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关于突破固定价结算工程价款情形的司法认定规
发布时间：2023-08-25 发布人：admin
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释<一>》（下称“建工司解一”）第二十八条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，建设工程施工合同约定按照固定价结算工程价款的，当事人在诉讼或仲裁中申请对工程造价进行鉴定，不应准许，应按照合同约定的固定价结算工程价款。此内容是对固定价合同中工程价款结算的原则性规定，能否突破此原则对固定价作出变更？本文结合最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》中的观点和具体判例中的司法认定，对突破固定价的情形作出列举和分析。
一、固定价合同的含义
关于固定价的定义，最早依据是1999年版《建设工程施工合同》示范文本，此文本记载的合同价款形式为固定价合同、可调价合同和成本加酬金合同。2004年财政部和原建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》将合同价款分为固定总价、固定单价和可调价格三种形式。
但因在固定价合同中，双方可以在合同专用条款中约定风险范围以外的合同价款调整方法，并非价款不可调整。所以，固定价与可调价的区分方法并不严谨。
之后，2013年《建设工程工程量清单计价规范》即将合同价款形式调整为单价合同、总价合同和成本加酬金合同。2014年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》采用单价合同、总价合同和可调价格。现行通用的2017年版《建设工程施工合同<示范文本>》中记载的合同价款形式包括：单价合同、总价合同和其他价格形式。以上文件中均未采用“固定价”的表述方式。
结合司法判例的认定，并综合2017年版《建设工程施工合同<示范文本>》对合同价款形式及其风险范围的表述，所谓固定价合同应分为固定单价合同和固定总价合同。
固定单价合同:是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按合同第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。
固定总价合同：是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按合同第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按合同第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。
简而言之，固定单价是对价格固定。固定总价是将价与量作为一个整体固定。无论是单价合同还是总价合同，均是对约定风险范围内的价格不作调整，对约定风险之外的价格可予调整。本质是由承包人承担约定范围内的风险。
二、突破固定价结算工程价款的情形
（一）固定价对应的工程量无法确定
固定单价合同中，当事人确定合同单价的依据是发包人出具的工程量清单。固定总价合同中，当事人确定合同总价的依据是施工图、已标价工程量清单或预算书中记载的工程量。如因上述确定价格的依据中对工程量未作约定或约定不明、或工程量清单出现缺项、或工程量出现偏差等原因导致工程量无法确定的，显然无法固定单价和总价。此时，不应按照固定价计算工程价款。
如：最高人民法院在（2020）最高法民申714号裁定中认定：案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该合同约定工程价款7015680元，总面积12096㎡，平方米造价480元，还约定了施工价款等其他内容。双方在《补充合同》中进一步强调“原合同约定的工程总量、工程总造价不变”“工程总造价按2013年9月15日签订的合同执行”。在双方只约定了工程总量和总造价，没有工程预算书，没有约定计算工程造价依据的情况下，鉴定机构按照施工图纸、工程量以及工程定额等资料，以同等工程量相应的政府指导价为依据，确定合同约定价格比同等工程量的政府指导价下浮15.92%。二审认定以此比例作为优惠系数确定已完工工程量的造价，符合双方当事人的约定，该认定并无不当。
山东省济南市中级人民法院在(2019)鲁01民终10919号判决中认定：关于焦点问题二，阁楼部分工程造价应否计算建筑面积及如何认定工程造价问题。涉案建设工程施工合同约定合同价款为1300元/平方米，施工面积按图纸标注面积计算，并约定本工程款固定单价一次性承包。依据涉案工程图纸说明标注的建筑面积，涉案17栋安置楼建筑面积不包括阁楼（图纸描述为夹层）面积共计62204.68平方米。章丘二建主张阁楼工程应计算建筑面积。高官寨街道办事处主张根据涉案施工合同及图纸，阁楼工程不应计算建筑面积。本院认为，根据一审法院查明事实情况，涉案阁楼（夹层）的净高绝大部位已超过1.20m，具备计算建筑面积的条件，涉案楼房的楼梯直达阁楼，且涉案阁楼已由相应住户实际使用，故从阁楼的设计高度、及交付后的使用状况来看，一审法院认定应计取阁楼工程的建筑面积并无不当。一审法院综合考虑章丘二建、高官寨街道办事处在合同签订、履行中的过错、使用价值、涉案工程的资金来源等因素，酌定涉案阁楼的工程造价参照建筑面积以及固定单价的80%计算并无不当，应予维持。
湖北省武汉市中级人民法院在（2014）鄂武汉中民商初字第00961号判决中认定：本案中，原被告双方合同约定合同价格为固定总价，为完全包括承包商完成合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。并且，承包商已充分理解和完全知悉合同所述项目的所有风险。本院认为：固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。而本案所涉工程项目属于大型工程，该工程在发包时，没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议。……因此，本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原被告双方产生结算纠纷的根本原因。综上，对于原告实际完工的工程，除合同约定的固定总价外，属于被告已确认的合同外工程的价款，以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款，被告均应承担全额付款义务。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。
（二）建筑材料或人工价格波动超过约定或法定幅度
建筑工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等建筑材料价格或者人工费用的上涨，超出固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，或合同未作约定但超过当地建设行政主管部门规定的风险标准的，继续履行固定价格合同将导致承发包双方之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整。①
如：《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
（三）设计变更造成工程量或质量标准发生变化
建工司解一第十九条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
此条规定是对建工司解一第二十八条“固定价合同结算规则”的例外情形。
因设计变更导致工程量发生变化时，价款结算存在以下情形：（1）合同内工程量的增减。如增减部分是工程子项目施工的工艺发生变化导致工程量增减，一般不调整价款。但如果是因设计变更、增加或者取消某子项目导致工程量的增减，则需根据增减项目所对应的合同报价在总价中予以调整。如无对应报价，则可参照当地建设行政主管部门发布的计价方法和标准处理。（2）合同外工程量的增加。此情形超出了固定总价的范围，应当另行计算工程价款。计算标准可依据财政部和原建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，首先应参照其他相似工程部分价款结算的合同约定处理，如合同无约定的或者约定不明的，可以参照当地建设行政主管部门发布的价款结算计价方法和标准处理。②
因设计变更导致工程质量发生变化时，势必导致建设工程成本增加或减少，继续使用原合同约定的计价方法和标准明显不当。此时可以参照当地建设行政主管部门发布的价款结算计价方法和标准结算工程款，或者参照其他相关因素综合考量。③
如：最高人民法院在（2018）最高法民再166号判决中认为：案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。
最高人民法院在(2018)最高法民终244号判决中认为：关于案涉工程款的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。中建二局四公司主张依据施工图对全部工程进行鉴定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
（四）固定价合同被认定无效
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
施工合同无效时，原则上可以参照合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。但参照合同约定是否存在例外情形？
人大法工委民法室主任黄薇主编的《民法典解读》一书中认为：“参照合同约定标准折价补偿承包人的规定，只是规定了一种相对易于掌握和施行的折价补偿参照标准。对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照合同约定进行补偿的情况，仍需法院根据实际情况来认定”。即施工合同无效时，参照合同标准折价补偿并非认定工程价款的唯一标准，法院可以采用其他方式确定。
如：最高人民法院在(2016)最高法民再392号判决中认为：康桑公司主张，本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定采用固定价款，因此一审法院支持宏远公司提出的对全部工程造价进行鉴定的申请是错误的；且鉴定期限严重违法，鉴定人亦未参加工程师资质考试，鉴定结论应属违法无效。对此，本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。康桑公司与宏远公司在未招投标之前己经签订了两份《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》因未经招投标程序，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。根据原审已经查明的事实，宏远公司与康桑公司2007年4月30日签订的“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2007年5月1日至2007年12月31日；双方2007年6月10日签订的“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》（B型也称乙型），约定开竣工日期为2007年6月15日至2008年1月15日，工期均为210天。但本案工程实际开工时间为2007年7月23日，后经多次停工、复工，2010年1月21日工程进行初步验收，直到2010年7月7日工程才进行竣工验收。本案工程实际工期显然远远长于双方约定。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。虽然在诉讼中双方对于导致工程延期的原因有不同主张，但根据原审已查明的事实，本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。
最高人民法院在(2013)民申字第876号判决中认为：建设工程案件司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定的适用，以按照固定价结算工程价款的合同有效为前提。本案新星公司与二建公司签订的施工合同是违反招标投标法强制性规定的无效合同，故本案不应适用建设工程案件司法解释第二十二条的规定。
（五）工程未完工且合同无法继续履行
审判实践中，常出现当事人在施工合同中约定按照固定价结算工程价款，但工程尚未完工发生纠纷致使合同无法继续履行，此时对已完工程的价款如何计算？需结合当事人的诉求即具体案情确定。如当事人均同意对工程造价进行鉴定，则应允许造价鉴定；如有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。此种计算方式，一是具有可操作性，二是比较科学，既能反映当事人通过合同表达的真实意思，也能反映施工的客观情况。④
此种情况下，也存在其他认定已完工程造价的方式。如2015年第12期《最高人民法院公报》公报案例最高人民法院（2014）民一终字第69号判决的观点认为，应当由鉴定机构根据政府部门发布的预算定额价对工程价款进行鉴定，并以此认定已完工工程价款。判决认定内容如下：关于案涉合同工程价款应如何确定的问题。
第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。……
第二，就已完工程价款如何确定而言。本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68246673.60元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058.17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
三、突破固定价结算工程价款情形的思维导图
快速阅读本文内容，请浏览下列思维导图：
一、固定价合同的含义
关于固定价的定义，最早依据是1999年版《建设工程施工合同》示范文本，此文本记载的合同价款形式为固定价合同、可调价合同和成本加酬金合同。2004年财政部和原建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》将合同价款分为固定总价、固定单价和可调价格三种形式。
但因在固定价合同中，双方可以在合同专用条款中约定风险范围以外的合同价款调整方法，并非价款不可调整。所以，固定价与可调价的区分方法并不严谨。
之后，2013年《建设工程工程量清单计价规范》即将合同价款形式调整为单价合同、总价合同和成本加酬金合同。2014年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》采用单价合同、总价合同和可调价格。现行通用的2017年版《建设工程施工合同<示范文本>》中记载的合同价款形式包括：单价合同、总价合同和其他价格形式。以上文件中均未采用“固定价”的表述方式。
结合司法判例的认定，并综合2017年版《建设工程施工合同<示范文本>》对合同价款形式及其风险范围的表述，所谓固定价合同应分为固定单价合同和固定总价合同。
固定单价合同:是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按合同第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。
固定总价合同：是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按合同第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按合同第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。
简而言之，固定单价是对价格固定。固定总价是将价与量作为一个整体固定。无论是单价合同还是总价合同，均是对约定风险范围内的价格不作调整，对约定风险之外的价格可予调整。本质是由承包人承担约定范围内的风险。
二、突破固定价结算工程价款的情形
（一）固定价对应的工程量无法确定
固定单价合同中，当事人确定合同单价的依据是发包人出具的工程量清单。固定总价合同中，当事人确定合同总价的依据是施工图、已标价工程量清单或预算书中记载的工程量。如因上述确定价格的依据中对工程量未作约定或约定不明、或工程量清单出现缺项、或工程量出现偏差等原因导致工程量无法确定的，显然无法固定单价和总价。此时，不应按照固定价计算工程价款。
如：最高人民法院在（2020）最高法民申714号裁定中认定：案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该合同约定工程价款7015680元，总面积12096㎡，平方米造价480元，还约定了施工价款等其他内容。双方在《补充合同》中进一步强调“原合同约定的工程总量、工程总造价不变”“工程总造价按2013年9月15日签订的合同执行”。在双方只约定了工程总量和总造价，没有工程预算书，没有约定计算工程造价依据的情况下，鉴定机构按照施工图纸、工程量以及工程定额等资料，以同等工程量相应的政府指导价为依据，确定合同约定价格比同等工程量的政府指导价下浮15.92%。二审认定以此比例作为优惠系数确定已完工工程量的造价，符合双方当事人的约定，该认定并无不当。
山东省济南市中级人民法院在(2019)鲁01民终10919号判决中认定：关于焦点问题二，阁楼部分工程造价应否计算建筑面积及如何认定工程造价问题。涉案建设工程施工合同约定合同价款为1300元/平方米，施工面积按图纸标注面积计算，并约定本工程款固定单价一次性承包。依据涉案工程图纸说明标注的建筑面积，涉案17栋安置楼建筑面积不包括阁楼（图纸描述为夹层）面积共计62204.68平方米。章丘二建主张阁楼工程应计算建筑面积。高官寨街道办事处主张根据涉案施工合同及图纸，阁楼工程不应计算建筑面积。本院认为，根据一审法院查明事实情况，涉案阁楼（夹层）的净高绝大部位已超过1.20m，具备计算建筑面积的条件，涉案楼房的楼梯直达阁楼，且涉案阁楼已由相应住户实际使用，故从阁楼的设计高度、及交付后的使用状况来看，一审法院认定应计取阁楼工程的建筑面积并无不当。一审法院综合考虑章丘二建、高官寨街道办事处在合同签订、履行中的过错、使用价值、涉案工程的资金来源等因素，酌定涉案阁楼的工程造价参照建筑面积以及固定单价的80%计算并无不当，应予维持。
湖北省武汉市中级人民法院在（2014）鄂武汉中民商初字第00961号判决中认定：本案中，原被告双方合同约定合同价格为固定总价，为完全包括承包商完成合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。并且，承包商已充分理解和完全知悉合同所述项目的所有风险。本院认为：固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。而本案所涉工程项目属于大型工程，该工程在发包时，没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议。……因此，本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原被告双方产生结算纠纷的根本原因。综上，对于原告实际完工的工程，除合同约定的固定总价外，属于被告已确认的合同外工程的价款，以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款，被告均应承担全额付款义务。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。
（二）建筑材料或人工价格波动超过约定或法定幅度
建筑工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等建筑材料价格或者人工费用的上涨，超出固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，或合同未作约定但超过当地建设行政主管部门规定的风险标准的，继续履行固定价格合同将导致承发包双方之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整。①
如：《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
（三）设计变更造成工程量或质量标准发生变化
建工司解一第十九条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
此条规定是对建工司解一第二十八条“固定价合同结算规则”的例外情形。
因设计变更导致工程量发生变化时，价款结算存在以下情形：（1）合同内工程量的增减。如增减部分是工程子项目施工的工艺发生变化导致工程量增减，一般不调整价款。但如果是因设计变更、增加或者取消某子项目导致工程量的增减，则需根据增减项目所对应的合同报价在总价中予以调整。如无对应报价，则可参照当地建设行政主管部门发布的计价方法和标准处理。（2）合同外工程量的增加。此情形超出了固定总价的范围，应当另行计算工程价款。计算标准可依据财政部和原建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，首先应参照其他相似工程部分价款结算的合同约定处理，如合同无约定的或者约定不明的，可以参照当地建设行政主管部门发布的价款结算计价方法和标准处理。②
因设计变更导致工程质量发生变化时，势必导致建设工程成本增加或减少，继续使用原合同约定的计价方法和标准明显不当。此时可以参照当地建设行政主管部门发布的价款结算计价方法和标准结算工程款，或者参照其他相关因素综合考量。③
如：最高人民法院在（2018）最高法民再166号判决中认为：案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。
最高人民法院在(2018)最高法民终244号判决中认为：关于案涉工程款的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。中建二局四公司主张依据施工图对全部工程进行鉴定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
（四）固定价合同被认定无效
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
施工合同无效时，原则上可以参照合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。但参照合同约定是否存在例外情形？
人大法工委民法室主任黄薇主编的《民法典解读》一书中认为：“参照合同约定标准折价补偿承包人的规定，只是规定了一种相对易于掌握和施行的折价补偿参照标准。对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照合同约定进行补偿的情况，仍需法院根据实际情况来认定”。即施工合同无效时，参照合同标准折价补偿并非认定工程价款的唯一标准，法院可以采用其他方式确定。
如：最高人民法院在(2016)最高法民再392号判决中认为：康桑公司主张，本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定采用固定价款，因此一审法院支持宏远公司提出的对全部工程造价进行鉴定的申请是错误的；且鉴定期限严重违法，鉴定人亦未参加工程师资质考试，鉴定结论应属违法无效。对此，本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。康桑公司与宏远公司在未招投标之前己经签订了两份《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》因未经招投标程序，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。根据原审已经查明的事实，宏远公司与康桑公司2007年4月30日签订的“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2007年5月1日至2007年12月31日；双方2007年6月10日签订的“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》（B型也称乙型），约定开竣工日期为2007年6月15日至2008年1月15日，工期均为210天。但本案工程实际开工时间为2007年7月23日，后经多次停工、复工，2010年1月21日工程进行初步验收，直到2010年7月7日工程才进行竣工验收。本案工程实际工期显然远远长于双方约定。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。虽然在诉讼中双方对于导致工程延期的原因有不同主张，但根据原审已查明的事实，本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。
最高人民法院在(2013)民申字第876号判决中认为：建设工程案件司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定的适用，以按照固定价结算工程价款的合同有效为前提。本案新星公司与二建公司签订的施工合同是违反招标投标法强制性规定的无效合同，故本案不应适用建设工程案件司法解释第二十二条的规定。
（五）工程未完工且合同无法继续履行
审判实践中，常出现当事人在施工合同中约定按照固定价结算工程价款，但工程尚未完工发生纠纷致使合同无法继续履行，此时对已完工程的价款如何计算？需结合当事人的诉求即具体案情确定。如当事人均同意对工程造价进行鉴定，则应允许造价鉴定；如有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。此种计算方式，一是具有可操作性，二是比较科学，既能反映当事人通过合同表达的真实意思，也能反映施工的客观情况。④
此种情况下，也存在其他认定已完工程造价的方式。如2015年第12期《最高人民法院公报》公报案例最高人民法院（2014）民一终字第69号判决的观点认为，应当由鉴定机构根据政府部门发布的预算定额价对工程价款进行鉴定，并以此认定已完工工程价款。判决认定内容如下：关于案涉合同工程价款应如何确定的问题。
第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。……
第二，就已完工程价款如何确定而言。本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68246673.60元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058.17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
三、突破固定价结算工程价款情形的思维导图
快速阅读本文内容，请浏览下列思维导图：
注释：
1、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P287。
2、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P194。
3、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P195。
4、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P289。
（以上文章仅代表作者本人观点，不代表河南昌浩律师事务所出具的任何形式之法律意见或建议。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。）
供稿：王玲玲
1、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P287。
2、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P194。
3、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P195。
4、参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释<一>理解与适用》P289。
（以上文章仅代表作者本人观点，不代表河南昌浩律师事务所出具的任何形式之法律意见或建议。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。）
供稿：王玲玲
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