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论夫妻忠诚协议的效力与可诉性
发布时间：2023-08-22 发布人：admin
无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。
——— 埃利希
在《婚姻法解释（三）》出台以前，曾经就夫妻忠诚协议问题做出过明确规定，以积极的态度对这种有利于保障婚姻的协议给予了承认，并以法律效力捍卫。但最终在婚姻法解释中，关于夫妻协议效力的规定，既没有明确的肯定，也没有明确的否定，在法律条款上留下空白，似乎是对权利的默认，但也没有对此权利进行保障。如今《民法典》出台，法律上亦没有统一明确的规定，意味着能不能诉，能不能胜诉，更大的自由裁量权在法官手中。那么，司法实务中，难免出现法官尴尬的境地。比如，北京市第一中级人民法院，审理海归博士出轨被判赔妻子80万元一案，表明该法院承认夫妻忠诚协议的效力，此外还有郑州市中级人民法院、东莞市中级人民法院等法院承认夫妻忠诚协议有效。与此对立的，天津市第二中级人民法院则未支持夫妻忠诚协议，青岛市市北区人民法院也不承认。类似的案件，因为没有统一明确的使用规范，进而产生相互矛盾的判决，这极容易损害司法权威，冲击司法公信力①。
那么，夫妻忠诚协议，究竟该如何认定？
一、忠诚协议的效力探析
（一）忠诚协议效力之争
关于夫妻忠诚协议的界定，目前法学术界尚未有统一的定论，王歌雅教授认为，该协议顾名思义，是夫妻双方为了婚姻的忠贞，经过双方自愿且平等的情形下签订的双方都应该遵守的约定②。再者，对于忠诚协议的效力问题，也存在多种学说，主要有无效说、有效说以及区分说、无强制执行力说等。
持无效说学者认为，第一，《民法典》中规定的“夫妻应当相互忠实”，其中“应当”是提倡、宣示的含义，并没有要求必须，况且也没有法定的义务；第二，法律不允许通过协议来设定人身关系，但是婚姻关系并不是单一的关系，它牵涉到人身关系的变更，也涉及相关财产的归属，所以并不能简单粗暴的直接适用《合同法》，进一步说，根据《侵权法》规定，损害赔偿不能预先设定，忠诚协议恰恰是先预设好了损害赔偿；第三，忠诚协议具有非道德性和不可执行性，协议订立时，未必出自当事人的本意，以法律条款强制绑架婚姻，这是极其不合适的。夫妻关系的私密性和家庭生活的非计算性、情感性决定了法院在以公权力执行时，必然会面对的尴尬局面。
持有效说学者认为，忠诚协议是夫妻双方在自愿平等协商的条件下约定，其内容不违反法律规定，不违背社会善良风俗，基于私法自治的精神应当承认其法律效力。其一，我国《民法典》第一千零四十三条中有“应当”这两个字，它就包含“必须”，从法理的角度来说，具体规定必然要遵循法律原则性地规定，而该条款就是原则性地规定。其二，忠诚协议的目的是为了维护夫妻关系，符合婚姻法的精神规定，属于在司法实务中运用的具体化。其三，我国法律没有明确表明忠诚协议无效，从有利于公民权利的角度来说，它就相当于默认了这种权利。其四，忠诚协议只是对夫妻财产合法的约定归属，公民有权在法律允许的范围内自由处置自己合法的财产。
持无强制力说学者认为，忠诚协议不违法， 但是法律也没有必要以强制力给予保障和实现。它属于公民合法自由，基于自愿真实的意思表示签订的广义上的契约，法律不予干涉。如果契约一方执行，只要约定内容不损害第三人利益，不宥害于公序良俗，法律不加干涉，如果一方反悔，法律也不加以强制执行。
持区分说学者认为，应该从忠诚协议的具体内容来区分看待。王歌雅教授认为，夫妻忠诚协议是私法自治精神和契约自由观的体现，属于广义的民事契约，这种广义的契约融合了人身关系和财产关系。在人身关系方面，如果协议约定，有违忠诚的约定，则婚姻关系立刻失效，或者将丧失监护权、探望权等，与特定身份权变动有关的约定，那么该约定不具有法律效力。婚姻关系的解除必须经法律认定才可以。类似的，以协议的方式剥夺夫妻一方的监护权和探望权也是无效的。在财产关系方面，如果一方做出违反忠诚协议的行为，不利于婚姻稳定，那么对方要求按照约定赔偿的，这样的条款应该有效。可以看出，婚姻关系复杂的，完全适用侵权法似乎也不太合理。但是运用法律的基本精神，忠诚协议中如若损害赔偿过高，可以参照适用合同法，由法院法官根据具体情况进行调整，并且这种伤害类比适用精神损害，不固守“违约责任不适用于精神损害赔偿”的理论通说③。
从无效说、有效说的争锋对立，到区分说的有区别对待，表明学界和司法实务界对待忠诚协议的谦抑立场，但是也表明，我国立法者对忠诚协议的定位尚不明确，结合日趋上升的离婚率，未来法院是否受理以及如何审判有关忠诚协议的案件都留下了宽泛的自由裁量空间。
（二）忠诚协议应当具有效力
马克思曾说，婚姻具有自然属性和社会属性，而社会属性是其本质属性“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应当服从婚姻的本质”④。婚姻的伦理性，要求忠贞，忠诚协议恰恰是人们在现代物质横行时代的挣扎，对法律法规无法容纳和道德伦理不足以谴责，以维护其权利的反抗。忠诚协议效力之争的焦点有以下几处。
其一是该协议没有法定义务，虽然我国民法典中的规定是原则的性的规定，但是我国法律并没有明确与之相反的规定，并不能得出该协议无效的结论，根据法律的基本概念逻辑，正如梁慧星教授所言，忠诚协议即便是找不到与之相对应的明确法律的规定，但它符合一般民事法律行为，那么当事人的合法权益就应当得到法律的认可和保护⑤。20世纪末美国一些州制定的契约婚姻法，根据法律规定当事人可以通过订立婚姻契约就离婚在内的事情做出预先的安排，并且尽力维护婚姻关系协议的效力。这在一定程度上反映了美国的婚姻自由逐渐向婚内事务扩张，也即是法律没有明确禁止夫妻双方不能约定的事情，只要不违反法律规定、不违背社会善良风俗都应当是有效的。那么，对婚姻应有的忠贞之义，夫妻双方将此重申或明确主张并赋予义务，反而有利于维护婚姻家庭。
其二，忠诚协议是否违反宪法限制人身自由。有学者认为，该协议强制要求人身关系的捆绑，这与宪法精神实质相违背。但是，忠诚协议的实质并不是限制人身关系，它只是以人身关系为起点，进而引申出对夫妻财产的约定处置，它基于私法自治的精神，当事人在法律规定之内做出的约定。如果非要它违反对方自由，那是什么自由？是出轨的自由？还是一夜情的自由？这显然是为公序良俗所不能容忍的。正如孟德斯鸠所言，绝对的自由反而丧失了自由。
其三，忠诚协议并没有违背社会善良风俗。忠诚协议促使当事人对婚姻持更加慎重的态度，相反它的一个道德性表现就是对弱者的保护，民法上要求夫妻平等，其实是形式上的平等，经济实力、社会地位的巨大差异，，要想获得真正的平等，还需要通过程序手段或者制度来平衡。而违反忠诚协议就界定为一种过错责任，向守约方赔偿财产，对守约方有精神赔偿的作用，对违约方有惩罚的意义。现在社会，虽然女性的地位大大提高，但是在婚姻中女性仍旧处于劣势地位。自人类社会产生以来，实质意义上的一夫一妻制度并不存在，它普遍伴随着变相的一夫多妻，使得一夫一妻制从一开始就只是对准男子的。在这种观念的引导下，对男女事实上运用两种不同的道德标准，对女子的行为如出轨被认为是十分严重的后果，对男子来说可能是普遍性的错误，并且是可接受的污点。而忠诚协议的签订，就是对一夫一妻制实质上的另一种维护。
其四，忠诚协议也并非不具有可执行性。一些学者认为夫妻关系的私密性和非计算性，法院不能以公权力介入。问题是，履行忠诚义务，只是财产关系上的处置，人身关系的协议不能强制执行，但是财产可以强制执行给付，如何从内容角度分为财产协议和人身关系来对待忠诚协议的执行，那么其执行的可能性就非常明显了。
二、忠诚协力的可诉性
（一）可诉性的成因分析
圣·奥古斯汀曾言，婚姻是最繁难和扑朔迷离的问题。但是，既然当事人选择进入围城---缔结婚姻，不仅意味着其自动对自己的性自主权等进行了限制，而且也意味着他们愿意将其两性关系置于法律的调整之下。人们最初愿意缔结契约，组成社会，赋予国家权力，也是为了更好地生存和发展。同理，婚姻也是这样，法律以明确而强硬的姿态给人们划定了界限，缔结婚姻意味接受法律的调整。那么我国法律明确规定一夫一妻原则，明确规定了夫妻有相互忠实的义务，但是就实际的法律责任来看，只对重婚、有配偶者与他人同居以及遗弃给予法律上的制裁，对于这三种形式之外的交给社会道德舆论，同时对婚内侵权也不加救济，致使我国婚姻法对权利的救济过窄，且必须以离婚为根据。
最高人民法院吴晓芳法官认为，正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上的原则性的夫妻终是义务具有了可诉性⑥。在这里首先要明确一个观点，忠诚协议的可诉性，并不是以离婚为前提的，忠诚协议具单独的可诉性，这样表明了忠诚协议并不是以绑架婚姻自由为基础的。正如吴晓芳法官所言，忠诚协议是对夫妻忠实义务原则的具体化，它使得空洞苍白的婚姻第四款焕发了生机，可以真正的应用于诉讼之中，保障当事人的权益。
（二）可诉性的可能性
从诉讼目的角度来看，民事诉讼的本质在于运用国家权力解决民事主体之间的冲突与纠纷，日本学者兼子一先生曾提出，民事诉讼的出发点和目的就是要解决当事人之间纠纷⑦。忠诚协议本质上是一种广义的契约，受民法调整，自然也存在产生纠纷的可能性，那么，作为契约的一方，自然可以要求起诉另一方以保护权益。况且就诉讼的目的而言，其确立的依据之一就是国家和社会的特定需要，结合我国当下婚姻现状，婚外情现象屡禁不止，离婚率居高不下，不婚者人数连年上升，关于婚姻忠诚的问题已经是社会繁荣之下泛滥成灾的难题。如果道德伦理不足压制日渐沦丧的风气，是不是该由法律作为防线出现？
从诉权角度来看，诉权的要件从当事人适格、诉讼实施权，到对诉的利益的确认，表明随着时代的发展，以管理权、处分权为基础的诉权已经不足以保护当事人的权益，德国学者亨克尔主张的将诉的利益也加进来。从诉的利益来说夫妻忠诚协议具有值得保护的利益，它既是对公民个人权力的保护，保护公民受到的精神损害和物质损害，也是对整个社会稳定的维护，更是对社会不良风气的矫正。况且，之所以用这样强硬的手段，也是当下社会风气的沦丧，法律应该为社会之发展需要应运而生。那么，忠诚协议作为个人合法权益的自由处置，又是为了维护合法权益的存在，也理应受到救济。
当然，对于忠诚协议的效力认定合法的具体内容可以仔细商榷，对于忠诚协议的诉讼范围还可以再详细归纳，但是忠诚协议应当具有单独可诉性。
注释：
[1]宋豫、李建夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析 [J] 重庆工商大学学报 2012（6）:83-90
[2]王歌雅夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断 [J] 政法论丛 2009（10）:38-44
[3]刘加良夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对 [J] 法学论坛 2014（7）:101-108
[4]马克思恩格斯全集 人民出版社1995:183：
[5]朱静娴 论婚姻忠诚协议之法律效力 [J] 云南大学学报法学版 2012（3）：54-60
[6]吴晓芳 当前婚姻家庭案件的疑难问题探析 [J] 人民司法·应用 2010（1）:55-56
[7]杨荣馨 民事诉讼原理 [M] 北京 法律出版社 2003（4）：11-31
以上文章仅代表作者本人观点，不代表河南昌浩律师事务所出具的任何形式之法律意见或建议。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
那么，夫妻忠诚协议，究竟该如何认定？
一、忠诚协议的效力探析
（一）忠诚协议效力之争
关于夫妻忠诚协议的界定，目前法学术界尚未有统一的定论，王歌雅教授认为，该协议顾名思义，是夫妻双方为了婚姻的忠贞，经过双方自愿且平等的情形下签订的双方都应该遵守的约定②。再者，对于忠诚协议的效力问题，也存在多种学说，主要有无效说、有效说以及区分说、无强制执行力说等。
持无效说学者认为，第一，《民法典》中规定的“夫妻应当相互忠实”，其中“应当”是提倡、宣示的含义，并没有要求必须，况且也没有法定的义务；第二，法律不允许通过协议来设定人身关系，但是婚姻关系并不是单一的关系，它牵涉到人身关系的变更，也涉及相关财产的归属，所以并不能简单粗暴的直接适用《合同法》，进一步说，根据《侵权法》规定，损害赔偿不能预先设定，忠诚协议恰恰是先预设好了损害赔偿；第三，忠诚协议具有非道德性和不可执行性，协议订立时，未必出自当事人的本意，以法律条款强制绑架婚姻，这是极其不合适的。夫妻关系的私密性和家庭生活的非计算性、情感性决定了法院在以公权力执行时，必然会面对的尴尬局面。
持有效说学者认为，忠诚协议是夫妻双方在自愿平等协商的条件下约定，其内容不违反法律规定，不违背社会善良风俗，基于私法自治的精神应当承认其法律效力。其一，我国《民法典》第一千零四十三条中有“应当”这两个字，它就包含“必须”，从法理的角度来说，具体规定必然要遵循法律原则性地规定，而该条款就是原则性地规定。其二，忠诚协议的目的是为了维护夫妻关系，符合婚姻法的精神规定，属于在司法实务中运用的具体化。其三，我国法律没有明确表明忠诚协议无效，从有利于公民权利的角度来说，它就相当于默认了这种权利。其四，忠诚协议只是对夫妻财产合法的约定归属，公民有权在法律允许的范围内自由处置自己合法的财产。
持无强制力说学者认为，忠诚协议不违法， 但是法律也没有必要以强制力给予保障和实现。它属于公民合法自由，基于自愿真实的意思表示签订的广义上的契约，法律不予干涉。如果契约一方执行，只要约定内容不损害第三人利益，不宥害于公序良俗，法律不加干涉，如果一方反悔，法律也不加以强制执行。
持区分说学者认为，应该从忠诚协议的具体内容来区分看待。王歌雅教授认为，夫妻忠诚协议是私法自治精神和契约自由观的体现，属于广义的民事契约，这种广义的契约融合了人身关系和财产关系。在人身关系方面，如果协议约定，有违忠诚的约定，则婚姻关系立刻失效，或者将丧失监护权、探望权等，与特定身份权变动有关的约定，那么该约定不具有法律效力。婚姻关系的解除必须经法律认定才可以。类似的，以协议的方式剥夺夫妻一方的监护权和探望权也是无效的。在财产关系方面，如果一方做出违反忠诚协议的行为，不利于婚姻稳定，那么对方要求按照约定赔偿的，这样的条款应该有效。可以看出，婚姻关系复杂的，完全适用侵权法似乎也不太合理。但是运用法律的基本精神，忠诚协议中如若损害赔偿过高，可以参照适用合同法，由法院法官根据具体情况进行调整，并且这种伤害类比适用精神损害，不固守“违约责任不适用于精神损害赔偿”的理论通说③。
从无效说、有效说的争锋对立，到区分说的有区别对待，表明学界和司法实务界对待忠诚协议的谦抑立场，但是也表明，我国立法者对忠诚协议的定位尚不明确，结合日趋上升的离婚率，未来法院是否受理以及如何审判有关忠诚协议的案件都留下了宽泛的自由裁量空间。
（二）忠诚协议应当具有效力
马克思曾说，婚姻具有自然属性和社会属性，而社会属性是其本质属性“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应当服从婚姻的本质”④。婚姻的伦理性，要求忠贞，忠诚协议恰恰是人们在现代物质横行时代的挣扎，对法律法规无法容纳和道德伦理不足以谴责，以维护其权利的反抗。忠诚协议效力之争的焦点有以下几处。
其一是该协议没有法定义务，虽然我国民法典中的规定是原则的性的规定，但是我国法律并没有明确与之相反的规定，并不能得出该协议无效的结论，根据法律的基本概念逻辑，正如梁慧星教授所言，忠诚协议即便是找不到与之相对应的明确法律的规定，但它符合一般民事法律行为，那么当事人的合法权益就应当得到法律的认可和保护⑤。20世纪末美国一些州制定的契约婚姻法，根据法律规定当事人可以通过订立婚姻契约就离婚在内的事情做出预先的安排，并且尽力维护婚姻关系协议的效力。这在一定程度上反映了美国的婚姻自由逐渐向婚内事务扩张，也即是法律没有明确禁止夫妻双方不能约定的事情，只要不违反法律规定、不违背社会善良风俗都应当是有效的。那么，对婚姻应有的忠贞之义，夫妻双方将此重申或明确主张并赋予义务，反而有利于维护婚姻家庭。
其二，忠诚协议是否违反宪法限制人身自由。有学者认为，该协议强制要求人身关系的捆绑，这与宪法精神实质相违背。但是，忠诚协议的实质并不是限制人身关系，它只是以人身关系为起点，进而引申出对夫妻财产的约定处置，它基于私法自治的精神，当事人在法律规定之内做出的约定。如果非要它违反对方自由，那是什么自由？是出轨的自由？还是一夜情的自由？这显然是为公序良俗所不能容忍的。正如孟德斯鸠所言，绝对的自由反而丧失了自由。
其三，忠诚协议并没有违背社会善良风俗。忠诚协议促使当事人对婚姻持更加慎重的态度，相反它的一个道德性表现就是对弱者的保护，民法上要求夫妻平等，其实是形式上的平等，经济实力、社会地位的巨大差异，，要想获得真正的平等，还需要通过程序手段或者制度来平衡。而违反忠诚协议就界定为一种过错责任，向守约方赔偿财产，对守约方有精神赔偿的作用，对违约方有惩罚的意义。现在社会，虽然女性的地位大大提高，但是在婚姻中女性仍旧处于劣势地位。自人类社会产生以来，实质意义上的一夫一妻制度并不存在，它普遍伴随着变相的一夫多妻，使得一夫一妻制从一开始就只是对准男子的。在这种观念的引导下，对男女事实上运用两种不同的道德标准，对女子的行为如出轨被认为是十分严重的后果，对男子来说可能是普遍性的错误，并且是可接受的污点。而忠诚协议的签订，就是对一夫一妻制实质上的另一种维护。
其四，忠诚协议也并非不具有可执行性。一些学者认为夫妻关系的私密性和非计算性，法院不能以公权力介入。问题是，履行忠诚义务，只是财产关系上的处置，人身关系的协议不能强制执行，但是财产可以强制执行给付，如何从内容角度分为财产协议和人身关系来对待忠诚协议的执行，那么其执行的可能性就非常明显了。
二、忠诚协力的可诉性
（一）可诉性的成因分析
圣·奥古斯汀曾言，婚姻是最繁难和扑朔迷离的问题。但是，既然当事人选择进入围城---缔结婚姻，不仅意味着其自动对自己的性自主权等进行了限制，而且也意味着他们愿意将其两性关系置于法律的调整之下。人们最初愿意缔结契约，组成社会，赋予国家权力，也是为了更好地生存和发展。同理，婚姻也是这样，法律以明确而强硬的姿态给人们划定了界限，缔结婚姻意味接受法律的调整。那么我国法律明确规定一夫一妻原则，明确规定了夫妻有相互忠实的义务，但是就实际的法律责任来看，只对重婚、有配偶者与他人同居以及遗弃给予法律上的制裁，对于这三种形式之外的交给社会道德舆论，同时对婚内侵权也不加救济，致使我国婚姻法对权利的救济过窄，且必须以离婚为根据。
最高人民法院吴晓芳法官认为，正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上的原则性的夫妻终是义务具有了可诉性⑥。在这里首先要明确一个观点，忠诚协议的可诉性，并不是以离婚为前提的，忠诚协议具单独的可诉性，这样表明了忠诚协议并不是以绑架婚姻自由为基础的。正如吴晓芳法官所言，忠诚协议是对夫妻忠实义务原则的具体化，它使得空洞苍白的婚姻第四款焕发了生机，可以真正的应用于诉讼之中，保障当事人的权益。
（二）可诉性的可能性
从诉讼目的角度来看，民事诉讼的本质在于运用国家权力解决民事主体之间的冲突与纠纷，日本学者兼子一先生曾提出，民事诉讼的出发点和目的就是要解决当事人之间纠纷⑦。忠诚协议本质上是一种广义的契约，受民法调整，自然也存在产生纠纷的可能性，那么，作为契约的一方，自然可以要求起诉另一方以保护权益。况且就诉讼的目的而言，其确立的依据之一就是国家和社会的特定需要，结合我国当下婚姻现状，婚外情现象屡禁不止，离婚率居高不下，不婚者人数连年上升，关于婚姻忠诚的问题已经是社会繁荣之下泛滥成灾的难题。如果道德伦理不足压制日渐沦丧的风气，是不是该由法律作为防线出现？
从诉权角度来看，诉权的要件从当事人适格、诉讼实施权，到对诉的利益的确认，表明随着时代的发展，以管理权、处分权为基础的诉权已经不足以保护当事人的权益，德国学者亨克尔主张的将诉的利益也加进来。从诉的利益来说夫妻忠诚协议具有值得保护的利益，它既是对公民个人权力的保护，保护公民受到的精神损害和物质损害，也是对整个社会稳定的维护，更是对社会不良风气的矫正。况且，之所以用这样强硬的手段，也是当下社会风气的沦丧，法律应该为社会之发展需要应运而生。那么，忠诚协议作为个人合法权益的自由处置，又是为了维护合法权益的存在，也理应受到救济。
当然，对于忠诚协议的效力认定合法的具体内容可以仔细商榷，对于忠诚协议的诉讼范围还可以再详细归纳，但是忠诚协议应当具有单独可诉性。
注释：
[1]宋豫、李建夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析 [J] 重庆工商大学学报 2012（6）:83-90
[2]王歌雅夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断 [J] 政法论丛 2009（10）:38-44
[3]刘加良夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对 [J] 法学论坛 2014（7）:101-108
[4]马克思恩格斯全集 人民出版社1995:183：
[5]朱静娴 论婚姻忠诚协议之法律效力 [J] 云南大学学报法学版 2012（3）：54-60
[6]吴晓芳 当前婚姻家庭案件的疑难问题探析 [J] 人民司法·应用 2010（1）:55-56
[7]杨荣馨 民事诉讼原理 [M] 北京 法律出版社 2003（4）：11-31
以上文章仅代表作者本人观点，不代表河南昌浩律师事务所出具的任何形式之法律意见或建议。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
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