胡海涵    

       抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押是《担保法》中所规定的五种担保方式之一，抵押的规定在《担保法》中处于第3章，共有30个条文，几乎占整个《担保法》的96个条文的1／3，足见其地位突出。抵押既是一种比较古老的担保方式，又是现代社会生活中最理想的担保方式，抵押担保被称为“担保之王”。

       第一节 抵押物

       所谓抵押物，是指由债务人或第三人享有的，用来在其上设置抵押权的标的物。

       一、抵押物的范围 根据抵押物的性质和《担保法》第三十四条之规定，下列财产可以作为抵押物： 1．属于抵押人所有的房屋和其他地上定着物，包括树木、庄稼、植被和其他设施，如鱼塘、水利设施、建筑物等。2．抵押人所有的机器设备、车辆、船舶、航空器等交通运输工具和其他财产。3．抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物、国有的机器、交通运输工具和其他财产等。国有企业的财产属于国家所有，但随着经济体制的改革，现代企业制度的建立，每个企业都成为自主经营、自负盈亏、独立承担责任的法人，国家授予企业经营管理的财产依法可以处分，可以按照法律的规定设置抵押。 4．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权(以下简称“四荒”土地使用权)。 根据我国《宪法》的规定，山岭、草原、荒地、滩涂除法律规定属集体所有的外，都属国家所有。集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以实行承包经营，承包人在承包期间有使用权，经过发包人同意可以抵押。但抵押的期限不得超过承包合同中规定的使用期。 5．法律规定可以抵押的其他财产。哪些财产可以设立抵押取决于法律规定。 对上述财产，抵押人可以单独设立抵押，也可以将上述几种财产一并设立抵押。 根据《担保法》第三十六条之规定，某些财产设立抵押时，与之密不可分的财产须一并抵押。如果国有土地上的房屋是依法取得的，以该土地上的房屋抵押时，该房屋所占用范围内的国有土地使用权同时抵押；国有土地使用权是以转让方式取得的，以土地使用权抵押的，应当将该土地上已有的房屋同时抵押；以乡(镇)、村企业的厂房建筑物抵押的，该厂房等建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。

       二、禁止作为抵押物的财产 我国法律在对抵押财产的范围进行规定的同时，对法律禁止抵押的财产也作了明确规定，此项规定的目的是为了保护公共利益，故本质上属于抵押财产范围的合法限制。根据《担保法》第三十七条之规定，禁止作为抵押物的财产是： 1．土地所有权不得抵押。土地所有权是指土地所有人依法对土地实行占用、使用、收益和依照国家法律规定作出处分并排除他人干涉的权利。根据我国《宪法》和《土地管理法》之规定，城市市区的土地属于全民所有即国家所有，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于全民所有以外，属于集体所有。国家所有、集体所有的土地，可以依法确定给全民所有制、集体所有制、单位或其他组织，个人使用，使用人只有使用权，没有所有权。除依照法律的规定对土地使用权抵押外，土地所有权不能抵押。 2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除依法可以抵押的外，不得抵押。宅基地、自留地、自留山属于集体所有，农民只有使用权，而无权处分，如果不用由集体收回。耕地属于重要的自然资源，保护耕地是我国的基本国策。 因此，除依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等地的使用权经发包人同意可以抵押，乡(镇)、村企业厂房等建筑物抵押时，其占有范围内的土地使用权同时抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权不得抵押。 3．以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。学校、托儿所、幼儿园、医院以及工会、共青团、妇联所管理的休养所、疗养院、文化宫、俱乐部、妇幼保健机构和体育场、馆等属于公益设施，如果改变用途，将影响公众利益，这些设施的管理部门只有管好、用好的义务，没有随意处分的权利，不得抵押。 4．所有权、使用权不明或者有争议的财产，如正在诉讼中有争议的财产，所有权、使用权在未确认之前不能抵押。 5．被人民法院在审理或者执行过程中查封、扣押的财产，属于海关监管的财产不能抵押。如保税区、保税仓库存放的财产、来料、来样加工的产品、外资企业工作人员来华携带自用的车辆进关时未交纳关税，由海关监管，不得抵押。 6．依法不得抵押的其他财产。按照我国《宪法》的规定，矿藏、水流、山岭、草原、水面、滩涂等属于国家所有，不得买卖、抵押或以其他形式非法转让。按照民法的规定，共有财产，未经共有人同意不得随意处分、抵押。如《担保法解释》第五十二条规定，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 7．违法、违章建筑物不得抵押。根据《担保法解释》第四十八条之规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

       第二节 抵押效力的认定

       一、抵押人所担保的债权超出抵押物价值的抵押效力的认定 设立抵押的目的，就是使已成立的债权能得到切实有效的保障。在审判实践中，当抵押人所担保的债权超出抵押物的价值时，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，不影响抵押合同的效力，若无其他导致抵押担保合同无效的因素外，应当认定抵押担保合同有效，抵押人在其抵押物价值范围内承担担保责任。

对此，《担保法解释》第五十一条作出了规定，即“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”显然，司法解释并没有采取无效的观点。

       二、再抵押和重复抵押的效力认定 (一)再抵押 《担保法》第三十五条第二款对再抵押作了明确规定，即“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”根据该条款的规定，所谓再抵押，是指抵押人在设定抵押权之后，就抵押物的担保剩余价值再设定的抵押。再抵押必须符合下列两个条件：一是再抵押的设定，必须以抵押物价值扣除所有先设抵押权所担保的债权总额尚有余额为前提条件，若不存在余额，则抵押人不得就该抵押物再抵押。二是抵押人设定再抵押时，再抵押担保的债权金额一般不得超过抵押物总价值扣除先设立抵押权所担保的债权总额后的余额。 《担保法》第三十五条第二款之规定，虽符合法律公平原则的要求，有利于充分发挥抵押物的担保功能，但该条款的规定属于提示性条款，也不影响抵押担保的效力。 (二)重复抵押 所谓重复抵押，是指抵押人将同一抵押物设立抵押权后，又向其他抵押权人设立抵押担保的行为。重复抵押致使同一抵押物有数个抵押权人，形成数个抵押权关系。 重复抵押与再抵押的关系。不少人认为，“再抵押亦称重复抵押”，显不妥。我们认为，虽重复抵押与再抵押均在同一抵押物有数个抵押权人，形成数个抵押权关系。但两者有着质的区别，重复抵押不等于再抵押，即再抵押强调的是抵押物的价值大于所担保债权尚有余额部分，其余额部分方可设定再抵押，若无余额，则不能设定再抵押。而重复抵押不强调是否有余额，均可在同一抵押物上设定数个抵押权。 重复抵押的效力如何认定?我们认为，在法无明文禁止重复抵押的情形下，应当承认其重复抵押的效力。其理由是：一是从世界各国立法看，大都允许在同一价值范围内的财产上设立若干个抵押物，不过均对抵押财产辅之以登记或公告制度，以使债权人明白该财产是否已设置抵押，在此情形下，若债权人仍同意将已抵押财产作抵押，法律则于此认可。二是前抵押权或后抵押权的设立，只要符合法定的抵押权成立的条件，重复抵押权都产生法律效力，只是在抵押权的实现上，先设立的抵押权依顺序先于后设立的抵押权，而就抵押物的全部进行债权清偿，而后设立的抵押权只有在前位抵押权实行优先受偿后有余额时，或者前位抵押权人明确放弃抵押权时，才能主张优先受偿，各抵押权之间适用《担保法》第五十四条所规定的原则来调整数个抵押权关系。三是《民法通则若干问题的意见》第一百一十五条第二款规定，债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设立抵押权的先后顺序受偿。《担保法》第五十四条进一步明确规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款，按照抵押物登记或抵押合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。这实质上是对重复抵押权“设立在先，效力优先”原则的法律确认。四是禁止重复抵押不利于抵押人在该财产上权利的行使，不利于充分发挥定，亦是重复抵押效力的肯定。

       三、以《担保法》第三十七条所列财产抵押效力的认定 我国《担保法》第三十七条明确规定了下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押监督的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。上述财产若进行了抵押，其抵押担保合同应当属无效合同，抵押权人不能用抵押物来清偿债务，但是，如果抵押人有过错的，若明知该财产不得作为抵押物而抵押的，是故意；若不知该财产不得作为抵押物而抵押的，是过失，并给债权人造成损失的，抵押合同无效后，抵押人无论是故意，还是过失，均应当承担因其缔约过错给债权人造成的损失。如某甲明知自己对某物没有所有权，而有意欺骗债权人，骗称自己对该物拥有所有权，设立抵押，使债权人信以为真，与债务人订立合同，造成损失。在实体处理时，抵押担保虽无效，但由于某甲对造成债权人损失有重大过错，某甲应当承担赔偿责任。不过，此时抵押人某甲承担责任不是基于抵押合同，而是基于订立抵押合同时的缔约过错。 在司法实践中，应当注意下列问题： 1．根据《担保法解释》第五十三条之规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 2．根据《担保法解释》第五十五条之规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。 3．法律禁止流通的财产作为抵押物的，一般不宜以该抵押物为禁止流通而认定抵押担保无效，而在清偿时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。如金银可交中国人民银行收购，珍贵文物交文物部门收购等。

        四、以共有财产抵押效力的认定 我国《民法通则》第七十八条规定： “财产可以由两个以上的公民、法人共有。”依照该规定，共有是指丙个以上的人对同一项财产共同享有一个所有权的一种法律关系， 即一物所有权同时为数人共同享有的法律状态。 《民法通则》第七十八条第二款确认的有两种形式，即按份共有和共同共有。按份共有是两个或两个以上的共有人对同一项财产按照确定的各自份额分享权利、分担义务酌一种共有形式。共同共有是两个或两个以上的所有人，以共有的全部财产不分份额地共同享有一项财产所有权的共有形式。 根据《担保法解释》第五十四条之规定，共有财产进行抵押时，其抵押权效力的认定可按下列原则进行：一是当共有财产在设定抵押时，经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应认定抵押权有效。二是按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押权有效。三是共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押权无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押权有效。

       五、绝押效力的认定 所谓绝押合同，是指在抵押权设立时，当事人双方在抵押合同中定于主债权已届清偿期而未受清偿时，抵押物的所有权即转移给债权人所有。在学说上又称之为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。 我国《担保法》对于绝押合同，要采取无效的立场。《担保法》第四十条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该条即是对绝押合同禁止性规定。抵押合同中关于“债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权为债权人(抵押权人)所有”的内容无效。若部分内容无效不影响抵押合同其他部分内容的效力，抵押合同的其他部分内容有效。《担保法解释》第五十七条第一款作了明确规定，即“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内 容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。也就是说，抵押合同部分条款无效，而不是整个抵押无效，抵押人仍要以抵押物的价值承担担保责任，抵押权人仍可按法定程序对抵押物折价、拍卖、变卖，从变卖价款中优先受偿。 在司法实践中，应当注意如下几个问题： 1．要防止以点带面，把整个抵押合同认定为无效合同，把担保人的担保责任免除，或仅让担保人负赔偿责任。 2．要把绝押合同与协议取得抵押物区别开来。根据我国《担保法》第五十三条之规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。所谓以抵押物折价，是指在对抵押物进行评估的基础上，通过双方当事人的协议，以抵押物冲抵债权或部分债权。债权人与抵押人之间达成的协议具有代物清偿契约的性质，此时，亦发生抵押物所有权转移与债权人的后果。有此点来说，协议取得抵押物与绝押合同有类似之处。但两者有着本质的区别：一是协议取得抵押物是在债务已届清偿期之后签订的，而绝押合同是在设定抵押权时签订的，后者的时间差异对契约内容的公平性影响极大。二是协议取得抵押物作为行使抵押权的一种方式，仍然以对债权债务以及抵押物的清算为必要。而绝押合同是在债务履行到期后不必清算，抵押物即归抵押权人所有。 3．绝押合同与抵押权实行方式的约定不同。当事人在抵押合同中约定在债务人不能履行到期债务时，以抵押物抵充债务，并经清算，此种方式的约定为有效，不属于绝押合同。在当事人对抵押权的实行方式也约定时，若债务人不能履行债务，债权人有权要求抵押人允许其约定的方式行使抵押，抵押人对债权人也享有同样的权利。只对履行方式的约定仅限于抵押权的履行方式，而不得以约定排除抵押权实行时对债权债务以及抵押财产的清算程序，若抵押人和抵押权人在合同中约定抵押权实行采用以抵押物抵充债务的方式的同时，又约定排除清算程序的，则构成绝押合同。因此，是否有排除清算程序的约定，可以作为区分绝押合同与抵押权实行方式约定的基本标准。 4．在再抵押、重复抵押的情况下，根据《担保法解释》第五十七条第二款之规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第七十四条、第七十五条的有关规定。

       六、应当办理而尚未办理抵押物登记的抵押权效力的认定 根据《担保法》第四十一、四十二条的规定，在设立抵押时，应当办理抵押物登记，当事人未办理登记的，抵押合同不发生效力，债权人对抵押物不享有优先受偿。在抵押人与债务人为同一人情况下，若他人对该物主张权利，订立抵押合同的人不能与之对抗，但并不是说，订立抵押合同的债权人不能对该物申请执行。因该物属债务人所有，又无其他债权人申请对该物执行，债权到期后债权人可以申请人民法院对该物执行以实现自己的债权。在抵押人与债务人非同一人情况下，因应当办理抵押登记而未办理抵押登记，致使抵押合同不生效力。此种情形，抵押人是否承担民事责任?我们认为，后一种意见正确。抵押合同经过抵押人和抵押权人的合意而形成一致意见，抵押合同即告成立，但《担保法》规定需要办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。当抵押合同成立而未生效，抵押权人也就无权对抵押物享有担保物权。若抵押人有过错致使抵押合同未能生效，而损害了抵押权人的利益，则根据民法的过错责任原则、诚实信用原则，应当由抵押人承担相应的民事责任，即按新《合同法》第四十二条之规定的缔约过失责任。当抵押人有过错，而不让其承担过错责任，则于法无据。若抵押合同未能生效时抵押人没有过错，则抵押人不承担民事责任。因此，应当根据个案情况来考察抵押人是否有过错，是否应当承担民事责任。要防止因抵押合同不生效力，而一概而论让抵押人不承担民事责任的错误做法。当然，我们应当注意的是，根据《担保法解释》第五十九条之规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

       七、抵押人无处分权而设定抵押的效力的认定 根据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”之规定，抵押人无处分权而签订的抵押合同当属效力待定合同。 原则上抵押人以抵押物担保债权是一种处分行为，只能由享有处分权的人行使，无处分权的人签订抵押合同则构成对他人财产的侵害。但是，抵押人无处分权而签订抵押合同并非必然导致抵押合同无效的后果，只要享有处分权利的人事后追认或者无处分权人自签订抵押合同取得了处分权，该合同仍然发生效力。享有处分权的人即可以向抵押权人追认，也可以向无处分权的抵押人追认。无论向谁作出追认，都能够在享有处分权的权利人和无处分权的抵押人之间形成一种事实上的委托代理关系，无处分权的抵押人是代享有处分权的权利人为处分行为，其法律后果应有享有处分权利的人承担。一经享有处分权利的人追认，此抵押合同得以补正，抵押合同溯及既往地发生效力。此为第一种情形。第二种情形是，无处分权抵押人在签订抵押合同之后，取得了抵押物的处分权，便可消除抵押合同效力待定的原因，从而转变为有效抵押合同。除上述两种情形外，抵押人无处分权而签订的抵押合同为无效合同。 抵押人无处分权签订的抵押合同属效力未定合同，在《担保法》中未作规定，而在基本法——《合同法》中作出了明确规定，因此，关于抵押人无处分权而签订的抵押合同的效力认定应当适用《合同法》第五十一条之规定。

       第三节 房地产抵押

       房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。根据《城市房地产管理法》第四十六条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。房地产抵押在司法实践中需注意以下几个问题：

        一、以划拔方式取得的土地使用权的房地产抵押 根据担保法城市房地产管理法的规定，设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为土地使用者，转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中，包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。

        二、房地产抵押后土地上新增房屋的受偿问题 担保法、城市房地产管理法规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋的所得，抵押权人无权优先受偿。 1．房地产抵押后，土地上新增的房屋不属抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋，一是以房屋连同房屋占用范围内土地使用权作抵押，其所占用范围的土地上新建的房屋。二是以土地使用权作抵押，该土地上新建造的房屋。房地产抵押合同签订后，并依据法定程序办理了抵押权登记，抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时，是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的，抵押合同签订后，新增的房屋，不是抵押合同确定的抵押权客体对象，不能作为抵押物。 2．抵押房地产拍卖时，对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时，新增的房屋虽不属抵押财产，但应同抵押房地产一同拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。 3．新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后，土地上新增的房屋，拍卖抵押房地产时，虽可一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿，其前提是新增的房屋不属抵押财产，抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿，无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即为债务人时，抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿；当抵押人为第三人时，抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。

       三、土地使用权的某一部分能否设定抵押问题 从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，在法律上仍然是可以转让的。

然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。

       第四节 抵押登记制度

       一、抵押登记效力 所谓抵押登记的效力，是指抵押物登记行为所产生的法律效果，即该登记行为在法律上有何效力。抵押登记的效力表现在两个方面，一是抵押登记行为对抵押合同效力的影响，即抵押合同的成立和生效是否受登记行为的制约。二是抵押登记行为是对抵押权公示力的影响。因为抵押权的设立是不要求移转抵押物的占有于抵押权人，这样以占有抵押物的方式来作为抵押权的公示方式显然是不可能的，就只能借助于登记制度。因此，无论是动产抵押，还是不动产抵押，其公示方式均是登记。 (一)抵押登记的效力的立法体例 抵押登记的效力，存在着三种不同的立法体制。 1．登记对抗主义。该种立法体例主张：一是抵押合同在抵押权人与抵押人就抵押事项完成合意后即发生法律效力，登记不生效的要件。二是登记只是将抵押效力及于第三人，只是经过登记，它才能对抗第三人。若不登记，影响的只是对第三人的效力，双方当事人之间的抵押权关系已经成立。 2．登记生效主义。该种立法体例主张，抵押物必须登记，不登记则抵押合同不发生法律效力，抵押权也就未发生，不能对抗第三人。它在合同当事人之间，也不存在抵押权利义务关系。 3．混合主义。该种立法体例主张，根据抵押物类别不同而赋予抵押登记的不同效力，对某些抵押物设定抵押权实行登记生效主义，而对另一些抵押物设定抵押权则采取登记对抗主义。 (二)我国对抵押登记的效力采用混合主义，即登记生效主义与登记对抗主义相结合的立法原则我国《担保法》规定了对不动产和其他重要财产为抵押物的抵押合同采取登记生效主义原则，即抵押物必须登记。如《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定的必须办理抵押物登记的是：(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的；(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的；(3)以林木抵押的；(4)以航空器、船舶、车辆抵押的；(5)以企业的设备和其他动产抵押的。上述财产进行抵押的，必须履行抵押物登记手续，抵押合同才能生效，抵押权才能产生。对其他财产，则采取登记对抗主义原则。如《担保法》第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人……”。因此，应当说我国《担保法》对抵押物登记采取登记生效主义与登记对抗主义相结合的立法原则。

       二、抵押登记部门的划分 (一)抵押登记部门的划分 根据《担保法》第四十二条、第四十三条之规定，办理抵押物登记的部门的划分原则，一般来说，抵押物登记是由抵押物的产权管理部门或者证照登记发放部门来负责，具体地说： 1．以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，核发这些无地上定着物的土地的土地使用权证书，由县级以上人民政府的土地管理部门负责，土地使用权证书由哪级的土地管理部门颁发，土地使用者就应在哪个部门办理抵押物登记。 2．以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上的地方人民政府规定的部门。由于我国《担保法》第三十六条所规定的“三个同时”抵押，而按照我国现行体制，目前土地管理和房地产管理分属于政府的两个部门的职责。这样，无论以土地使用权作抵押，还是以房屋、建筑物、乡(镇)、村企业的厂房建筑物作抵押，都需要分别到土地管理部门和房产管理部门办理抵押登记手续，这样工作上不太方便。因此，《担保法》规定，县级以上人民政府可以规定由某一个部门统一办理房地产抵押的登记，也可以分别由两个部门分别办理。同时，根据《担保法解释》第六十条之规定，以《担保法》第四十二条第(二)项规定的保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 3．以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。依照我国《森林法》的规定，森林、林木、林地的主管部门为县以上政府的林业主管部门，以林木作抵押的，由核发该林木、林地所有权或者使用权证书的县以上人民政府的林木主管部门进行登记。 4．以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。由于交通工具的种类比较多，各类交通工具又分属不同的部门管理，因此，以交通运输作抵押的，分别由该运输工具的登记部门办理抵押登记。如以航空器作抵押的，由该航空器登记的航空航天部门登记，以船舶作抵押的，由该船舶登记的交通部门的航运管理部门办理登记，以车辆作抵押的，由该车辆登记的车辆管理部门办理登记。 5．以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商部门。这是专为企业财产抵押所设定的条款。企业的登记管理机关是各级工商行政机关，这样以企业的设备和其他动产抵押的，其抵押权登记机关就是在财产所在地的工商行政管理部门，以便该部门对企业财产进行监督和管理。 6．当事人以《担保法》第四十二条所列财产以外的其他财产进行抵押的，为抵押人所在地的公证部门。 法律之所以这样规定，是为了便于登记工作的进行，也有利于抵押管理部门对抵押物的权利状况的掌握。这与我国的行业主管部门各自业务的分工是相统一的。

       三、抵押登记在实务中应注意的几个问题 (一)抵押登记对抵押权位序的影响 所谓抵押权的位序，是指在统一抵押物之上，有数个抵押权存在时，各个抵押权优先受偿的顺序，亦即各个抵押权相互之间的关系。《担保法》第五十四条确立了关于抵押权位序的下述规则：抵押合同(应为抵押权)以登记为生效要件的，登记在前的抵押权的位序在先；同时登记的，抵押权的位序相同的，如同一天登记的抵押权，视为顺序相同②，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，按下述原则处理： 1．同一抵押物上的多个抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿，同时登记的，抵押权的位序相同，按照债权比例清偿； 2．同一抵押物上的各个抵押权均未办理登记，按照合同生效时间的先后顺序确定位序，位序相同的，按照债权比例清偿； 3．同一抵押物上的数个抵押权中，有的进行了登记，有的没有进行登记，已登记的抵押权的位序先于未登记的抵押权。 上述原则，登记在先的抵押权所担保的债权清偿期先行届至，实现抵押权时，登记在先的抵押权人可以就变价款优先受偿，剩余价款作为抵押财产提存，留待以后清偿登记在后的抵押权所担保的债权。但有时也会出现这样的情况：登记在后的抵押权所担保的债权清偿期先于登记在前的抵押权所担保的债权清偿期先于登记在前的抵押权所担保的债权，在这种情形下，登记在后的抵押权所担保的债权只能在抵押物价值超出前一位序抵押权所担保的债权范围之外的部分内受偿。 (二)抵押权的设定损害其他债权人利益时，如何处理的问题 抵押权的设立损害了其他债权人利益时，抵押人的其他债权人能否请求撤销该抵押合同?根据《担保法》第三条的规定，抵押权的设立，必须遵守诚实信用原则，不得损害他人利益和社会公共利益。抵押权的有效成立，应以有效的抵押合同为前提，如果抵押合同被撤销，即使办理了抵押登记，抵押权也不能有效成立。如在债务人有多个债权人时，债务人与其中的一个债权人恶意串通，将其大部分财产抵押给该债权人，并因此丧失了履行其他债务的能力，这种行为损害了其他债权人的合法权益。在这种情况下，受损害的其他债权人可根据《担保法解释》第六十九条“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”之规定，请求人民法院撤销该抵押合同。 (三)抵押登记的内容与抵押合同约定的内容不一致，应如处理的问题 在司法实践中，亦会遇到抵押登记的抵押物内容与抵押合同约定的内容不一致，诸如，抵押合同中约定抵押物为10辆货车，而抵押登记的抵押物为7辆货车，此时，应以哪一个为准?根据《担保法解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，抵押物应以抵押登记的7辆货车为准。这主要是由抵押登记的公示、公信原则所决定。

       第五节 抵押权的效力 

       抵押权依法成立，即具有法律效力。抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，我国《担保法》第四十六条至第五十二条对抵押权的效力作出了规定。所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在担保债权的范围内优先受偿的效力及对其他财产的限制的影响力。

        一、抵押权对所担保债权范围的效力 抵押权是为担保债权的实现而设定的，抵押双方当事人可以就抵押担保的范围在抵押合同中约定，若没有明确约定的，可依法律的直接规定。《担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”由此可见，抵押合同没有约定抵押担保范围的，抵押合同的效力并不因此而受影响，即遵循“有约定按约定，未约定按法定”的原则。抵押权所担保的范围应当包括主债权、利息、违约金和损害赔偿金，以及实现抵押权的有关费用。 在实务中，应注意下列问题： 1．主债权。主债权又称本债权、原债权，在借款合同中即指借款本金。无论抵押合同中对其是否作明确约定，都应当认为将主债权作为抵押担保的对象，担保合同中对被担保债权未明确约定时，应推定抵押权及于所有的原债权及对抵押权效力所及的原债权的范围应根据抵押合同的约定来决定，依法进行登记的，主债权应以登记的债权额为准。当事人双方对债权进行变更时，应进行变更登记，未经登记，抵押权仅在登记的范围内具有对抗第三人的效力。 2．利息。所谓利息是指由主债权(即借款本金)所生的孳息。关于利息问题，在司法实践中，应当注意下列问题： (1)抵押权所及利息必须为合法的利息，利息率不得超过法定利息率的最高限额，超出部分无效，不得作为抵押担保的债权，应以法定最高利息限额为准。我们知道，金融机构放贷和公民间的借贷利息的规定是不同的，金融机构贷款利息率原则上不允许约定，而必须按照中国人民银行所规定的贷款利率执行，随着金融市场的放开，各商业银行的贷款利率可在中国人民银行所规定的贷款利率限度内浮动，贷款利率也仅能在所规定的限度内约定。公民间的借款利率仅以当事人约定为准，当事人约定不明的，按照《合同法》第二百一十一条之规定，视为不支付利息。当事人约定的利息，其借款利率也不得违反国家有关限制借款利率的规定，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关于“民间借款的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，当然也就不能将“超出部分的利息”列入担保债权的范围。 同时，应当明确《担保法》第四十六条所规定的“利息”应作广义解释，除借款债权的利息以外，还应包括其他类似于利息的债权受偿，如租金、使用权及其他定期支付的债权收益。 (2)抵押权效力及于利息债权必须为抵押物所担保的债权所生的利息，利息的金额在抵押权经过登记的情况下，根据登记的利率和计息期计算。未登记的约定利息，抵押权对该约定的利息是否有担保效力?从我国《担保法》第四十六条来看，抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押担保登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物优先清偿①。 (3)抵押权的效力及于迟延利息。所谓迟延利息，是指债务已届清偿期后，债务人不履行义务而至债务的履行迟延，在迟延期间发生的利息。迟延利息在借款合同中通常表现为延期归还借款的利息和罚息。《合同法》第二百零七条亦明确规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。” 3．实现抵押权的费用。实现抵押权的费用，指由于实行抵押权而为的支出。此项费用，除当事人另行约定不归债务人负担外，当然包含于被担保债权范围之内。在借款合同中，主要表现为实现债权时的差旅费用、诉讼费用等。

       二、抵押权对抵押物范围的效力 抵押权人对抵押物的支配，实际是对抵押物交换价值的支配。抵押权人具有直接支配抵押物的交换价值的权利，在债务人已届清偿期而没有履行债务时，可以依法变价抵押物而优先受偿。抵押权以其标的物的全部和物上代位性担保债权的受偿。抵押权对抵押物的效力范围，在实务中应注意下列问题： 1．从物。一般而言，从物附从于主物，依附于主物而存在，离开主物而失去独立性。因此，民法上有从物随主物的原则，抵押物为主物时，除非抵押人和抵押权人另有约定，从物亦为担保债权受偿的标的物，抵押物有附属物，亦同。从物是否为抵押权效力之所及，虽我国现行民法中没有相应规定，但《担保法解释》第六十三条对此作了明确的规定，即“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。 在司法实践中应当注意以下几个问题：(1)若从物在抵押权设定时为其他人所有，则对于此项从物抵押权不发生效力，所有权人仍能就此物行使所有权。因为，物之主从关系的成立以所有人对主物与从物都具有所有权为前提，若两物之所有权分属于不同的人，则不能成立主从关系。抵押权设定后，亦不能对此发生效力。(2)从物因抵押人正常的交易活动而从抵押物中分离，抵押权对已经分离的从物不发生效力，债权人在债务人不履行债务时，不得就从物行使追及权。(3)当事人之间可以通过协议排除抵押权对从物的效力。(4)对从物有作为独立物的登记时，若当事人未有其他约定，抵押权一般不及于该物。 2．孳息。抵押权的效力及于抵押物之孳息，此为各国法律所承认，我国《担保法》也对此作了明确规定，该法第四十七条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先抵收取孳息的费用。” 抵押物的孳息是由抵押物所产生的收益，分为天然孳息和法定孳息两种。所谓天然孳息，是指依自然规律所产生的收益，如果树所生的果实，牲畜所生的幼畜等；所谓法定孳息，是指依法律关系所产生的收益，如存款的利息，承租人有权收取的租金等。无论是天然孳息，还是法定孳息，其抵押权效力均所及于。 在司法实践中，根据《担保法》第四十七条和《担保法解释》第六十四条“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：(1)收取孳的费用；(2)主债权的利息；(3)主债权”之规定，应当注意如下问题：一是因为抵押物并不转移占有，在抵押人(债务人、第三人)占有期间的孳息应归抵押人收取，即抵押权效力不及于它。二是当债务履行期届满，债务人不履行债务，致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权效力及于抵押物的孳息。三是抵押物依法被扣押之后，抵押权人具有告知的义务，如果抵押权人未通知义务人，抵押权的效力不及于该孳息。四是抵押权所及孳息应首先扣取收取孳息的费用，剩下的孳息才归抵押权人收取。 

       三、抵押权与租赁权的关系 (一)关于租赁权的有关问题 所谓租赁权，是指承租人依据租赁合同所取得的权利，即承租人依租赁合同约定方法对租赁物有使用、收益的权利。 根据我国《合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”之规定，说明了我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以确认，体现了“租赁权的物权化”，明确了“买卖不得击破租赁”的规则。租赁权具有对抗效力，是租赁权物权化的具体体现。租赁权的物权化具体表现在： 1．租赁权优先于一般债权的对抗效力。租赁关系存续期间，承租人对于因买卖、抵押等取得租赁物所有权或其他物权的第三人，仍得主张其租赁权，即原租赁合同对该第三人继续有效。也即前一文所述的“买卖不得击破租赁”规则。 2．对事实上侵害租赁权的第三人的效力。当第三人事实上侵害租赁权时，承租人因取得租赁物的占有，得基于占有权行使对第三人主张排除妨害请求权及损害赔偿请求权。 3．租赁权的继续性。所谓租赁权的继续性，是指延长租赁期限并限制出租人的解约权。我国《合同法》第二百一十四条明确规定了租赁期不得超过20年。期限更新时，也不得超过20年。租赁权的继续性主要体现在《合同法》第二百三十六条的规定上，即：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”但该项规定对于租赁期限的延长并不有力。就出租人的解约权，则依据合同法定解除的事由，有诸多限制。 4．租赁权处分的可能性。即租赁权是否得自由地被让与及转租。多个国家和地区的立法一般规定，承租人转租须经出租人同意，非经出租人同意，不得转租。我国《合同法》第二百二十四条规定，承租人末经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 5．房屋承租人的优先购买权。所谓房屋承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买房屋的权利。承租人的优先购买权在我国以往的立法和司法解释中，已有相应规定。《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下承租人有优先购买权。”《民法通则若干问题意见》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”我国《合同法》从立法角度上确认了房屋承租人的优先购买权，即该法第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 房屋承租人的优先购买权是依法产生的，而不是根据当事人之间的合同产生的。房屋承租人优先购买权的行使条件：一是承租人的优先购买权发生于出租人转让房屋所有权时，这时承租人以享有优先购买权的前提为基础。二是出租人出卖担保房屋，应负担在合理期限内的通知义务，这是承租人得以行使优先购买权的必要前提。三是承租人仅在同等条件下享有优先购买权。四是承租人应在合理期限内行使优先购买权，这是要求承租人优先购买权的行使条件。 (二)抵押权与租赁权的关系 抵押权与租赁权的关系，指在一物之上抵押权与租赁权同时存在，当两者发生冲突时，哪个权利效力优先的问题。抵押权和租赁权的关系，有两种情形： 1．租赁权发生在先，抵押权发生在后。正如前文所述，传统民法中遵循“买卖不得击破租赁”的原则。租赁权对抗所有权，是在租赁权发生在先，物之新所有人产生在后，买主如果购买已经出租的财产，则必须承受租赁继续有效的负担。之所以租赁权对抗所有权，是为保护承租人的利益，维持社会经济关系的稳定。 当租赁合同先成立时，其后出租人又以该出租物设定抵押时，则会产生租赁权是否继续有效的问题。根据“买卖不得击破租赁”的规则，在买卖时，买受人所取得的标的物所有权是不得对抗标的物租赁权的，而抵押权从本质上讲，并无优先于所有权的效力，这样以前已存在的租赁权也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。对此种情况，我国《担保法》第四十八条作出了明确规定，即“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”且我国《合同法》第二百二十九条也明确规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”对此，《担保法解释》第六十五条亦作出明确规定，即“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。 《担保法》第四十八条的规定，“抵押人……应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”致使有人认为抵押人未履行书面告知承租人的义务，则原租赁合同不能继续有效。笔者认为，一是抵押人未履行书面告知承租人的义务，并不影响承租人对财产的占有、使用。即使至债务履行期届满债务人不能还债，抵押人要实现抵押权，无论出租的财产转让给谁，均不影响租赁关系的存在，且承租人还可通过主张优先购买权来维护其利益。二是《担保法解释》第六十五条并未规定未告知无效。所以，也不能据此影响抵押合同的效力。 2．抵押权发生在先，租赁权发生在后。抵押人将抵押物设立抵押之后，其抵押物的物权仍归抵押人所有，抵押人依然享有占用、使用、收益、处分(处分权应有所限制)的权利，抵押人完全可以在抵押物抵押期间将其抵押物出租，从而在抵押物上形成租赁权。《担保法解释》第六十六条对此作了规定，即“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。因此，在司法实践中遇到此种情形时，应按此办理。

       四、抵押权对抵押物转让的效力 (一)抵押权对抵押物转让的效力 当事人之间设定抵押的目的，在于担保主债权的实现，抵押物的占用和用益并不转移给抵押权人，因此，在没有特殊情况下，抵押权人对抵押人处分抵押物并无干涉必要。我国《担保法》第四十九条对于抵押人对抵押物处分的行使，作了明确规定。 1．抵押物转让在程序上受到限制。《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。该条款明确规定了已办理抵押物登记的抵押人负有告知义务，若违反了此义务的法律后果是转让行为无效。例外的情形是取得抵押物所有权的受让人可以代替清偿其全部债务。 《担保法》第四十九条第一款所规定的是抵押人转让已办理抵押登记的抵押物而未告知抵押权人或受让人，其转让行为无效。那么，对未办理抵押物登记的抵押人是否负有告知义务，其转让行为是否有效，《担保法》未作明文规定。但《担保法解释》第六十七条第二款对此作了明确规定，即“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。” 2．抵押物转让在内容上受到限制。《担保法》第四十九条第二款对抵押物转让的价格作了限制性规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押。”由该条款规定可推定，抵押人 以低于价值的价款转让抵押物的，可以提供相应的担保，若不提供担保，转让行为无效。这样，既可以保障抵押人处分权的行使，也可维护抵押权人的担保利益。 3．抵押物转让在后果上受到限制。《担保法》第四十九条第三款规定“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权，或者向与抵押人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。” (二)抵押权的追及效力 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人而擅自转让抵押物，则涉及到抵押权是否具有追及效力。 1．抵押权追及效力的含义 所谓追及效力，是指无论标的物辗转于何人之手，物权人都能依法向占有人追索，请求追还原物的效果，是物权效力的表现。但物权的追及效力并不是绝对的，在法律上为维护交易安全，确立了善意取得制度，使有偿的善意的取得人，对原物权人有抗辩权，可阻断其追索。抵押权是担保物权，当然具有物权之效力，因而也具有追及效力。 2．《担保法》关于抵押权追及效力的规定 (1)抵押权的追及效力方面。我国《担保法》中没有明确的表述抵押权追及效力的文字，仅在第四十三条规定的动产抵押权人在抵押权登记后享有对抗第三人的权利。此处“对抗’’是指抵押权人在抵押物被他人占有时可追索原物并就该物交换价值优先受偿，即对抗效力是以抵押权追及力与优先力为内容的。因此由第四十三条规定推知《担保法》承认抵押权追及效力的存在。 (2)关于抵押权登记的效力规定。《担保法》第四十一条规定“以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”该法第四十二条列举了四十一条指称的抵押物，具体包括允许抵押的各类不动产及航空器、船舶、车辆这三类特殊动产。综合四十一、四十二条， 《担保法》将登记的效力确定为以不动产及特殊动产为标的的抵押合同的生效要件。而该法第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效”，且“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。该条所谓的“其他财产”是指四十二条列举之外的财产即一般动产。依四十三条，登记是一般动产抵押权设置的对抗要件。 (3)有关抵押物的出让、出租、设置他物权的规定。限制抵押物的出让。《担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵权人或未告知受让人的，转让行为无效。”依此规定，抵押人转让已登记之抵押物未履行对抵押权人的通知义务或对买受人之告知义务的，转让行为无效。 关于抵押物上设立租赁权、其他物权的规定不完备。《担保法》第四十八条仅对抵押权设定前抵押物上存在租赁权的情况作了规定，而对抵押权设定后，在抵押物上设定租赁权的情况未作规定；另外该法第五十四条也只对同一财产向两个以上债权人抵押时，债权受偿顺序作了规定，而对同一抵押物上再设立用益物权或设立质权、留质权时，抵押权的追及效力如何未作规定。 3．抵押权追及效力的表现 (1)对买受人的追及效力。首先，在买受人明知抵押物上存在他人抵押权负担的情况下，买受人能取得抵押物的所有权，但在取得所有权的同时抵押物上的负担也转嫁到买受人身上，抵押人不履行债务，抵押权人行使抵押权时，可以向买受人追索该抵押物，即买受人应承担抵押权人追及该物的风险。其次，在买受人不知抵押物上存在抵押权负担的情况下，笔者认为在抵押物为动产时，买受人以善意取得制度取得抵押物的所有权，抵押权的追及效力受阻，不能对抗善意取得动产第三人。而抵押物为不动产时，由于我国法律规定不动产物权变动以登记为生效要件，那么，买受人不知买受物上存在他人抵押权负担的情况几乎不存在。若在登记机关遗漏登记或登记错误的情况下，因不动产物权登记具公信力，买受人基于对登记的信赖不可以适用善意取得制度取得买受物的所有权。 (2)对租赁权人的追及效力。关于抵押物上的租赁权，我国《担保法》规定，抵押权设立前，抵押物上存在租赁权的该租赁权于抵押权设立时继续有效，那么此时抵押权则不具有追及效力，不能对抗租赁权人。但租赁权在存在抵押权的标的物上设立时，因租赁权是债权，抵押权是物权，所以抵押权优于租赁权。若后设立的租赁权有碍抵押权实现时，则抵押权人有权要求租赁权的消灭，即抵押权对抗抵押物上后设立租赁权的租赁权人具有追及的效力，该租赁权人于承租时即承担租赁物被追索的风险。 (3)对其他抵押权人的追及效力。我国《担保法》第五十四条对同一财产的两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物价款清偿所担保债权的顺序作了规定。

       五、抵押权对抵押权人的效力 (一)保全抵押物的价值 1．抵押权人保全抵押物的权利 抵押权为抵押权人对抵押物的交换价值的支配，抵押权人不实际占有抵押物，若抵押物因抵押人的行为或第三人的侵害或不可归责于抵押人的事由致使抵押物的价值减少，将直接影响到抵押权人的利益，因此，法律上赋予抵押权人保全抵押物的权利。 根据我国《担保法》第五十一条的规定，抵押权人具有保全抵押物的权利。该法第五十一条第一款规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保，抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。” 2．抵押权人保全抵押物权利的表现 根据《担保法》第五十一条第一款之规定，抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行。抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少价值相当的担保。根据《担保法》第五十一条第二款之规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保；抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。只有这样才能同时兼顾抵押权人与抵押人双方面的利益。 抵押权人保全抵押物权利表现在：(1)抵押物价值减少防止权。对此，《担保法解释》第七十条作了规定，即“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或者提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权”。(2)恢复原状或增加担保请求权。抵押人的行为已经造成抵押物价值降低的，抵押权人的利益受侵害的事实已经发生，抵押人应当承担恢复原状或者保全抵押权的责任。(3)解除主债权合同。(4)行使损害请求权。 (二)抵押权的处分 1，抵押权的处分。抵押权作为担保物权，其宗旨在于担保债权的实现，因此，抵押权只有与被担保的主债权结合在一起才有其担保的意义，亦表明抵押权的从属性。抵押权的设定，原则上以债权的成立为前提，离开了特定人的特定债权，抵押权将是“皮之不存，毛将焉附”。抵押权的处分，原则上以债权的处分为前提，如《担保法》第五十条对抵押权处分的从属性作了规定，即“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。抵押权的消灭，原则上以债权的消灭为前提，主债权因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭。对此，《担保法》第五十二条作了规定，即“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。 2．抵押权位序的处分。将在《抵押权的实行》一文论述，此略。

        六、抵押权的优先受偿效力 抵押权依法成立，使得债权人成为抵押权人，在债务人到期不履行债务时，抵押权人依照《担保法》的规定，可以通过变卖、拍卖或折价处分抵押物，并从中优先于没有抵押权的普通债权人获得清偿，没有抵押权的普通债权人则不能与之对抗。抵押权的优先受偿的效力是其物权优先债权的具体化，是为抵押权的核心效力。 在司法实践中，应当注意下列问题： 1．抵押权人与抵押人是否以协议为前提。传统理论强调债务人不履行届满债务时，抵押权人无须经过抵押人同意即可变卖处分抵押物，从中优先受偿。我们认为，根据《担保法》第五十三条第一款的规定，在债务履行期届满、抵押权人未受清偿的情况下，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，以通过诉讼途径，公正、公平地保护抵押权人和抵押人的合法权益。《担保法》第五十三条第一款所规定的是“可以”，而不是“必须”，因此，抵押权人实现抵押权时，不以抵押权人与抵押人协议为必要前提，但为了避免诉讼费用支出，减少矛盾，维护经济稳定，在实践中还是以抵押权人与抵押人先行协议为上策。 2．抵押权优先于普通债权受偿。抵押权是一种担保物权。物权和债权的重要区别于，物权的权利人享有对物的直接支配权，并排斥他人干涉的权利；债权的权利人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。对于抵押物，抵押权人可以直接支配，而普通债权并存于同一标的物时，抵押权优先于普通债权，这是法定原则①。 3．抵押权与质权。不动产不存在质押问题，因而不动产则不会产生质权，则只能在动产上发生抵押权与质权的竞合时，可按下列情形处理：(1)同一动产上存在抵押权和质权时，若抵押权人和质权人为同一人，则抵押权对质权不发生影响；(2)抵押权和质权共同维护权利人对抵押物的占有。抵押权人和质权人异其主体时，其抵押物上的质权是由抵押权人设定的，质权的效力优先于抵押权，否则，抵押权和质权，以其设定的先后确定其效力，设定在先的抵押权或者质权优先于设定在后的抵押权或者质权，同时设定的，效力相同。(3)若抵押权人和质权人非为同一人，因抵押权和质权的设定均须公示，因公示而生效的抵押权和质权并无强弱之分，抵押权和质权以其设定先后确定其效力。但是，以登记为对抗要件的动产抵押权，根据《担保法解释》第七十九条第一款②之规定，抵押权人优先于质权人受偿；未经登记的，不得对抗依法设定的质权。 4．抵押权与留置权。抵押权与留置权发生竞合的情形在实际生活中也时常发生，如抵押人在抵押物上设定抵押权后，由于抵押物发生故障，而将抵押物交第三人修理、搬运等。此时，若抵押人不能清偿修理费、运送费等债务，则该第三人便可对抵押物行使留置权，抵押物便与留置权发生冲突。《担保法解释》第七十九条第二款作出了规定，即“同一财产抵押权与留置并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。

       第六节 抵押权的实行

       抵押权的实行，又称抵押权的行使，亦称抵押权的实现，是指抵押权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，行使其抵押权，将抵押物变卖或者拍卖，或者以折价的方式优先受偿，以实现其债权的行为。这里的“不履行”，既包括债务人在客观上没有履行能力而不履行，又包括债务人在客观上有履行能力而主观上不愿履行，并非指“不能履行”。与《担保法》中关于连带责任保证所规定的“没有履行”亦同。

       一、抵押权实行的条件 抵押权的实行将使抵押权人设立抵押权的目的得以实现，并使主债权得以清偿。根据《担保法》第五十三条第一款之规定，抵押权实行的条件有两个：即债务履行期已届满和抵押权人未受清偿。笔者认为，抵押权的实行除具备这两个条件外，还应当具备债权有效存在和抵押权有效存在的两个条件。因此，抵押权的实行应当具备下列条件： 1．须债权有效存在。债权人和债务人之间的债权合同已经合法有效成立，且尚未消灭，才使得抵押权人(即债权人)得以行使抵押权有了前提条件。若债权因主合同未成立、或被确认无效、或得以撤销、或已消灭，则抵押权无实行之可能。因此，抵押权人行使抵押权，必须具有有效债权的存在。 2．须抵押权有效存在。抵押权的实行是以抵押权合法有效地存在为前提的。若抵押所担保的主合同被宣告无效或被撤销，则抵押合同也相应被宣告无效，或者因抵押合同自身的原因而导致抵押合同无效，则抵押权白始不能有效成立，则抵押权人也不得行使抵押权。 3．须被担保债权已届清偿期。抵押权的目的在于担保债权受偿。若债权人的债权未届清偿期而允许抵押权人行使抵押权，将损害抵押人依法应当享有的期限利益。所谓期限利益，是指抵押权人实行抵押权之日与债权到期日的期间内，抵押人所享有的利益。债务人没有提前清偿债务的义务。因此，我国《担保法》第五十三条明文规定债权已届清偿期为抵押权实行之要件。 4．须债务人未履行债务。债务人未履行债务包括债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行。如果债务人到期已履行了债务，或者虽未履行，但依照法律和合同的规定应免除责任的，则主债权人不得行使抵押权，否则，抵押人有权提出抗辩。如果债务不履行是由于债权人的原因造成的，如债权人无正当理由拒绝债务人的履行，则抵押权人也不能行使抵押权。抵押权实行原则上应当同时具备上述四个条件，缺一不可。 但也有例外之情形，即被担保债权未届清偿期，抵押权实行之例外。《担保法解释》第七十条规定“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或者提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权”，即为抵押权人提前行使抵押权之例外。

       二、抵押权实行的途径和方法 (一)抵押权实行的途径 根据《担保法》第五十三条第一款之规定，抵押权实行的途径有两种：即协议实行和诉讼实行。 1．协议实行。所谓协议实行，是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，由抵押权人与抵押人协议决定抵押权实行的情形。抵押权是一种民事权利，它是当事人在自愿、平等的基础上经过协商而设立的，其实现自然也可以依当事人之间的协议来完成，这体现了我国民法的民事主体地位平等与私法自治原则。 司法实践中，采取协议实行时，根据《担保法解释》第五十七条第二款“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定”之规定，亦应注意保护顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益。 2．诉讼实行。所谓诉讼实行，是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，并且抵押权人与抵押人不能就抵押权实现达成协议时，由人民法院通过诉讼程序实行抵押权的情形。抵押权作为民事权利，应当体现当事人的平等地位与私法自治，但在当事人不能就其相互间权利义务的归属及实现达成协议而发生纠纷时，国家就有必要作为公断人出面解决，从而实现法律这种社会调整器的作用。 (二)抵押权实行的方法 根据《担保法》第五十三条之规定，抵押权的实行一般有三 种方法：即抵押物协议折价、抵押物拍卖、抵押物变卖。 1．抵押物协议折价。抵押物协议折价，是指在抵押权所担保的债权已届清偿期后，抵押权人和抵押人协议以抵押物替代清偿受担保的债权，由抵押权人取得抵押物的所有权，受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭的一种抵押权实行方法。抵押物协议折价应以无损害其他抵押权人利益为条件，否则，不得以抵押物协议折价行使抵押权。 抵押物协议折价应当符合下列要件：(1)须抵押权担保的债权已届清偿期。(2)须抵押人与抵押权人达成抵押物折价协议。一是抵押人与抵押权人应当订立抵押物折价移转所有权的协议。二是当抵押人为第三人时，抵押物折价协议不仅是抵押权人与债务人达成协议，而且必须是经第三人(抵押人)同意，否则，不生效力。三是抵押物折价协议应当是当事人的真实意思表示，不得欺诈、胁迫，否则，有违诚实信用原则，应为无效或可撤销。四是根据《担保法》第九十四条“抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格”之规定，抵押物折价的价格要公平，以参照市场价格为依据。五是抵押物折价协议的生效是否以登记为必要，以法律规定办理，凡抵押物所有权或使用权之取得应当办理权属登记的，以权属登记之日起生效。(3)抵押物协议折价应为清偿受抵押担保的债权为目的。(4)抵押物协议折价不得损害其他抵押权人利益。凡是抵押物折价协议有损其他抵押权人和债权人的利益，其他抵押权人和债权人可根据《合同法》第七十四条、第七十五条行使撤销权。 2．抵押物拍卖。所谓拍卖，又称竞买，是指以公开竞价的方法把标的物卖给出价最高的竞买者的活动或行为。抵押物拍卖受偿是抵押权实行的最为普遍的方式。 3．抵押物的变卖。抵押物变卖清偿，是指在债务人不履行债务时，抵押权人与抵押人协议将抵押物出卖，而以出卖的价格清偿受抵押权担保的债权。抵押物变卖简便易行，省时省力是抵押权实行的一种较为普遍的方式，但在变卖时，应根据《担保法》第九十四条之规定，参照当时当地的市场价格进行，以保证抵押物变卖的价格的公正。

       需要特别提及的是，根据《担保法解释》第七十三条之规定，抵押权实行的方法无论是抵押物协议折价，还是抵押物拍卖、变卖，其价款超过所担保债权数额部分归抵押人所有；其不足部分应由债务人清偿，抵押人(第三人)不再承担不足部分的责任，因为第三人非为主债务的债务人，他只能在其提供的抵押物的范围内承担责任，超过此界限，则其理应不承担任何责任，这也是第三人愿意提供抵押担保的原因之一。要防止和杜绝让第三人超出抵押物价值而无限度地承担抵押担保责任的错误做法。

       三、抵押权实行的优先受偿顺序 所谓优先受偿顺序，是指同一财产向两个以上抵押权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款应当优先清偿谁的债权。在再抵押、重复抵押的情形下，涉及到抵押权实行的优先受偿顺序问题，确有探讨之必要。 (一)抵押权的顺序概说 抵押权的顺序，也称抵押权的顺位，有广义和狭义之分，狭义的抵押权顺序是指同一抵押物上存在多个抵押权时，每一抵押权相互之次序。狭义的抵押权的顺序决定抵押权相互之间的效力顺位。与之相反，广义的抵押权的顺序，除了包括狭义的抵押权的顺序以外，还包括抵押权与其他优先权之间的效力次序，故广义抵押权顺序实际上是指在同一抵押物上存在多个优先权时，各个不同的优先权相互之间的效力次序。它不仅包括抵押权相互之间的效力次序，而且也包括抵押权与质权之间、抵押权与留置权之间、抵押权与其他优先权之间的顺序。本文中所谓的抵押权的顺序为狭义的抵押权顺序。 《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”该条款对抵押权的顺序问题虽未做明确规定，但解释上应当认为，我国现行法采用抵押权顺序的升进主义①，《中国物权法草案建议稿》亦采用顺序升进主义。 (二)抵押权实行的优先受偿顺序确定 根据我国《担保法》的规定，抵押权实行的优先受偿顺序的确定，应遵循的一般原则是： 1．抵押合同以登记为生效要件的优先受偿顺序原则。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而按照《担保法》第四十二条的规定，设立抵押应进行登记的财产包括：无地上定着物的土地使用权；城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产等。当事人如果以上述财产之一设立再抵押、重复抵押，并与不同的债权人分别订立抵押合同，均到有关机关办理抵押物登记，则抵押合同均得以生效。此时，优先顺序受偿的原则是： (1)登记在先，顺序优先原则。即登记抵押权相互之间的顺序的确定按照抵押物登记的先后时间顺序为标准，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。只有在先的债权获清偿后，才可清偿后设的抵押债权。以抵押物登记时间的先后顺序为标准清偿抵押债权是世界各国抵押担保制度中的通行规则。 (2)登记顺序相同的，公平清偿原则。抵押物登记的时间顺序相同，则抵押权人的清偿顺序相同，应根据公平清偿原则，按债权人各债权比例分配抵押物价值。特别强调的是，登记时间顺序的绝对相同客观上是不存在的，总有先后之分，这里所说的登记顺序相同是指同一日登记的抵押权顺序相同。我国《担保法》第五十四条规定：……顺序相同的按照债权比例清偿。第四十一条规定：……抵押合同自登记之日起生效。第四十三条规定：·…—抵押合同自签订之日起生效。可见我国《担保法》规定登记时间以日为单位计算。因此，同一日登记的抵押合同同时生效。《担保法解释》第五十八条第一款规定： “当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同”。抵押权处于同一顺序，在实现抵押权时，两者相互之间不存在哪一个抵押权利优先的问题。 2．抵押合同自签订之日起生效的优先受偿顺序原则。根据《担保法》第四十三条“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门”和《担保法》第五十四条第一款第(二)项之规定，抵押合同自签订之日起生效的优先受偿顺序原则为： (1)抵押合同均已办理了抵押物登记的，登记时间顺序不同的，按照登记在先，顺序优先原则；登记时间顺序相同的，按照公平清偿原则。 (2)抵押合同均未办理抵押物登记的按照生效在先，顺序优先原则。即按照抵押合同的生效时间的先后顺序清偿；生效时间相同，公平清偿原则。即抵押合同所签订的时间相同(为同一日)，抵押权人的清偿顺序相同，应根据公平清偿原则，按照各债权比例清偿。 (3)抵押合同部分办理抵押登记的，按照登记抵押权优先于未登记抵押权原则。根据我国法律规定，抵押权成立时，就抵押物进行登记的，抵押权优先于未登记抵押权，根据这一原则，在同一物上同时存在登记抵押权和未登记抵押权时，登记抵押权优先于未登记抵押权即便登记抵押权设立于未登记抵押权之后，登记抵押权人的债权仍然可以优先于未登记抵押权人的债权而获得清偿。未登记抵押权人只能就登记抵押权人行使抵押权使自己的债权获得清偿后的余额满足自己的债权。 (三)司法实践中应注意的问题 在司法实践中，在涉及再抵押、重复抵押的抵押权实行时，根据《担保法解释》第七十八条之规定，应当注意两个问题： (1)同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。(2)顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

       四、几种特殊抵押权的实行及对案例二的评析 我国《担保法》第五十五条、五十六条、五十八条对几种特殊抵押权的实行作出了规定。笔者在有关文章中对某些条款已作过论述，在此，仅作简要阐述。 (一)《担保法》第五十五条所规定房地产抵押的抵押实行问题 我国《担保法》第五十五条第一款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”依据该款的规定，虽然土地上新增的房屋不属于抵押物，但由于新增房屋与原有房屋之关联性以及利用上的便利，为了更好地发挥抵押物之经济价值，不致割裂物之使用，我国《担保法》规定，需要拍卖抵押之房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖。这是法律对于抵押效力的延伸，目的是为了便利抵押权的实现。尽管新增房屋可以与抵押物一同拍卖，但由于其不属于抵押物的范围，因此，对于新增房屋拍卖所得之价款，若为债务人所有，则抵押权人无权优先受偿，而只能作为一般债权人受清偿。 若为第三人所有新增房屋的价款，应归第三人所有。 我国《担保法》第五十五条第二款规定：“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”法律之所以作出这样的规定，是为了保护耕地，发展农村经济，巩固农业在国民经济中的基础地位。为了防止农业用地的流失，农村集体土地使用权的流转应当坚持土地的集体所有和不改变土地用途。，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占有范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序，土地的所有权不得移转，仍归集体所有， 也不得擅自改变这些土地的原有用途。 (二)《担保法》第五十六条所规定的规划方式取得土地使用权抵押的抵押权实行问题 我国《担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押人有优先受偿权。”土地使用权的取得途径有两种： 即以出让方式取得和以划拨方式取得。《担保法》第五十六条的规定显然系指以划拨方式取得的国有土地使用权依法抵押后的抵押权实行问题。《城市房地产管理法》对划拨方式取得土地使用权的转让作了明确规定，即该法第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让 金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国家规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”依该条规定，抵押人以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，须有关人民政府审核批准，未经批准，不得抵押。因此，抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的，在拍卖该划拨的国有土地使用权后，其所得价款应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人只是对剩余部分价款享有优先受偿权。 (三)《担保法》第五十八条对抵押物灭失所得的赔偿金作为抵押财产用以清偿债权作了规定 抵押权因抵押物不转移占有作为债权的担保而设定。如果抵押物灭失即抵押物已不存在，那么抵押权也就失去了存在的意义。因此，《担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作抵押财产。”抵押物的灭失原因主要有两种：一是因抵押人自身的行为而导致的抵押物灭失；二是因抵押人以外的原因而导致的抵押物灭失。这两种原因导致抵押物灭失的法律效果是有区别的，抵押物因抵押人自身的行为而灭失的，在此情况下，该抵押权尽管消灭，但抵押权人可以要求抵押人另行提供担保，如就别的财产重新设定抵押等；而抵押物因为抵押人以外的原因而灭失的，在此情况下，如果存在侵权行为人，则抵押人可以要求侵权行为人给予赔偿或者取得保险赔偿，以此代替抵押物的价值。在债务未到清偿期前，抵押人与抵押权人可以通过协议，该赔偿金用于提前偿还债权，也可以由双方约定的第三人提存，在债务履行期届满而仍未受清偿时，债权人依法就该提存的赔偿金优先受偿。

       第七节 最高额抵押

       一、最高额抵押的法律特征。根据《担保法》第五十九条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押与传统抵押相比，具有以下法律特征： 1．最高额抵押所担保之债权通常为将来的债权。按传统抵押权制度，抵押权应随其所担保的债权的成立而成立，此为抵押权成立的从属性。为将来债权设定的抵押无效(此为原则，为将来必定发生的确定的债权可以设定抵押是例外)。然而在最高额抵押设定时，债权人与债务人之间仅有基础法律关系，在将来由此发生的债权才是担保的对象。也就是说，在设定抵押权时，主债权尚未发生。这是最高额抵押对传统抵押成立上的附从性的突破。 2．最高额抵押必须预定最高限额。所谓最高限额，是指抵押权人基于最高额抵押权，对于抵押物的交换价值就其债权能够优先受偿的最高数额①。最高额抵押权仍属担保物权，仍是抵押权人对抵押物交换价值的支配权。抵押权人的支配范围如果没有量的界限，不仅有害于交易安全，而且也不合理地限制了抵押人对抵押物的利用，有悖于物尽其用的原则。所以，尽管最高额抵押设定时，主债权尚未发生，其数量难以确定，但也必须有所确定。确定的办法不是判断债权的数额，而是确定抵押物担保的债权的最高限额，债权人的优先受偿仅在最高限额内存在。如果实际发生的债权额在最高限额内，债权人的债权能全部优先受偿， 但属于实际发生的债权超过了最高限额，其超过部分不能优先受偿。 3．对一定期间内连续发生的债权作担保。高额抵押期间是最高额抵押合同的一项基本内容，也是判断债权是否属于抵押扣保债权的时间标准。没有“一定期间”，最高额抵押合同就不能成立。在最高额债权限度内，凡是发生在“一定期间”之内的债权都属于有抵押担保的债权；反之，发生在“一定期间”之外的债权，属于无担保债权。在约定的一定期间内，如果债权没有实际发生，最高额抵押合同因缺乏被担保的主债权而自行终止。 4．最高额抵押适用范围是确定的。最高额抵押如漫无边际地适用，将有害于交易安全。按《担保法》第六十条的规定，我国最高额抵押仅适用两种合同的担保，即借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。这两种合同是最高额抵押担保能够产生的基础法律关系，只有基于这两种基础法律关系发生的债权才在最高额担保之列，反之则不能适用最高额担保。 5．最高额抵押所担保的债权为不确定债权。传统抵押权在其设定时，所担保的债权已经确定，而最高额抵押担保的是“在一定期间内连续发生”的债权，因此，在最高额抵押设定时，担保债权无论在数量上或债权额上均不确定。

       二、最高额抵押的构成要素 最高额抵押由抵押人与抵押权人合意设定，但最高额抵押与一般抵押有所不同，最高额抵押的设定应由下列因素构成： 1．原因交往合同。原因交往合同是债权人与债务人之间就一定期间内连续发生债权债务关系的总合同，它是最高额抵押发生的基础性合同，对于确定最高额抵押的最高限额有重要意义。 根据《担保法》第六十条的规定，最高额抵押的原因交往合同仅限于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。原因交往合同应当具有连续性和不确定性，它是对将来可能发生的一系列债权的概括性担保，因此其所担保的主债权金额在最后确定之前，可以随时增减变动，只有最高限额是确定的，若缺少最高限额，则不成立最高额抵押。 2．决算期。决算期是指确定抵押权所担保的债权实际数额的时间。最高额于其设定时，仅确定了抵押权所担保的债权范围，在担保有效期间，抵押权所担保的债权额可能随时发生变动，因此，双方约定的最高限额并非是抵押权实际的担保额，实际的担保债权额必须在决算时另行确定，所以设定的最高额抵押时应当约定决算期。当双方未明确约定决算期的，依照最高额抵押主合同届时日期确定。同时，应当明确，根据《担保法解释》第八十二条规定，当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。 3．最高额抵押转让的限制。在一般抵押中，债权可以转让，抵押权应具有附从性，故应随主债权的转让而发生转让。但在最高额抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，经常处在变化之中，若在决算期尚未到来之前，债权人随意转让其债权，而抵押权也仍随之转移，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人，抵押权的效力也要及于这些转让的债权时，将会使法律关系混乱。因此，《担保法》第六十一条明确规定：“最高额抵押合同的主债权不得转让”。

       三、最高额抵押的效力 1．最高额抵押的效力范围。最高额抵押权所担保之债权，于最高额的范围内，决定其实际额。因此被担保之债权额于决算期前，得随时增减变动，纵因清偿关系，于决算期前其债权额曾一度为零，其抵押权并不因此消灭，仍为其后发生的债权继续存在。直至决算期时，其债权额始能确定，此时如实际发生的债权额超过了预定额，则仅以预定之最高额作为抵押权所担保的债权额。倘不及预定额度，则以实际发生之金额作为抵押权所担保的债权额。债权额的内容不限于合同所记载之金额，利息及违约金等亦包括在最高额度内，但根据《担保法解释》第八十