商品房预售制下，开发商可以将尚未建成的商品房出售给购房人，购房人为了保障将来能够实现物权，可以与开发商约定并办理商品房预告登记，同时购房人往往会采用按揭贷款的方式支付购房款。购房人向银行申请贷款，并将预购商品房抵押给银行并办理预购商品房抵押权预告登记，而预购商品房抵押权预告登记并非正式登记，在条件成就时需要办理正式的抵押权登记。本文则以实践中较为典型预购商品房抵押权预告登记进行阐述。

 

一、抵押权预告登记的概念与性质

 

抵押权的预告登记，也称预抵押，是指抵押人与债权人签订了设定抵押权的合同，但是因为不具备办理抵押权登记的条件，所以双方约定通过办理抵押权预告登记的形式，来保障债权人在将来条件具备时能够取得抵押权。

 

抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，抵押权是法定的物权，享有物权效力，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质。而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权，并不导致物权的设立。

 

《民法典》第116条明确了物权的种类和内容。抵押权是法定的物权，享有物权效力，能实现优先受偿。但预告抵押权并不是抵押权，不能享有抵押权优先受偿的权利。而《民法典》第221条可看出，预告登记，登记的并非抵押权，而是为确保实现旨在发生未来的物权变动的债权请求权，是为了保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权。

 

二、法典时代新规定

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）规定，抵押权预告登记权利人在一定条件下对抵押财产优先受偿。

 

《担保制度解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

 

（一）强调所有权首次登记

 

所谓建筑物首次登记是指，房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。

 

所有权首次登记至关重要，所有权首次登记是抵押权预告登记转为抵押权登记的基础。只有办理了所有权首次登记，预购人才能办理所有权首次转移登记并最终取得商品房的所有权；办理了所有权首次转移登记，商品房上的抵押权预告登记才能转为抵押权登记。

 

（二）满足何种条件具备办理抵押登记？

 

最高院认为：人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记条件时，应审查：1.是否已经办理建筑物首次登记；2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致；3.抵押预告登记是否已经失效。在同时满足以上条件时，可以认定具备办理抵押登记条件。

 

（三）当事人自能够进行抵押登记之日起90天内未申请登记，预告登记失效。“自能够进行抵押登记”之时从何时起算？

 

依照《民法典》第221条第1款的规定，是不是自建筑物首次登记之日起，权利人必须在九十日内申请抵押登记？否则预告登记失效？最高院认为：所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否能够办理抵押登记，只有房地产开发企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记失效时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

 

三、司法实践的适用问题

 

对于签订在2021年1月1日前签订了借款担保合同并办理抵押预告登记，因借款人违约，银行在2021年1月1日前起诉且至今尚未审结或者2021年1月1日后起诉的案件，银行能否依据《担保制度解释》第五十二条第一款规定主张优先受偿权呢？该问题实质上涉及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（下称《时间效力规定》）的理解与适用问题。不同法院对此有不同的裁判。

 

（一）适用《担保制度解释》的案例

 

（1）没有引用《时间效力规定》直接适用《担保制度解释》——吉林银行股份有限公司大连分行与王晶、大连先锋房地产开发有限公司金融借款合同纠纷，大连市中山区人民法院 （2021）辽0202民初343号民事判决书。

 

（2）依据《时间效力规定》第一条第三款——“法律事实持续” ——洛阳中富房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行金融借款合同纠纷，河南省洛阳市中级人民法院 （2021）豫03民终1847号民事判决书。

 

（3）依据《时间效力规定》第二条——“有利溯及” ——中国工商银行股份有限公司安阳分行与任俊山、安阳通瑞达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷，安阳市殷都区人民法院（2021）豫0505民初203号民事判决书。   

 

保证期间为主债权履行期间届满之日起两年，且至涉案房屋已办理抵押登记前。双方于2015年4月22日办理抵押权预登记，抵押房屋所在楼盘已办理首次登记，抵押房屋尚未办理产权证，因此，本院认定抵押权自2015年4月22日起设立。

 

（4）依据《时间效力规定》第三条——“新增规定溯及”——中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行、夏江宁金融借款合同纠纷，四川省宜宾市中级人民法院（2021）川15民终190号民事判决书。  

 

本院认为：根据《时间效力规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”的规定，本案纠纷虽是基于《民法典》施行前签订的合同引起，但在《民法典》施行前的法律及司法解释并未规定预告登记权利人对抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权，而《担保制度解释》对此进行了明确规定，且该司法解释系根据《民法典》制定，故本案确认农行翠屏支行是否对案涉房屋享有优先受偿权，应适用《民法典》及其司法解释。

 

（二）不适用《担保制度解释》的案例

 

中国建设银行股份有限公司佛山三水支行与梁静韵、佛山市华尚致远房地产开发有限公司金融借款合同纠纷，佛山市三水区人民法院 （2021）粤0607民初323号民事判决书。   

 

本院认为：建设银行与梁静韵在签订借款合同时，约定××，双方并办理了预告抵押登记，该法律事实发生在民法典实施之前。根据《担保制度解释》第五十二条第一款规定，认定建设银行与梁静韵之间的抵押权自预告登记之日起设立，对建设银行和华尚致远公司更有利，但不利于梁静韵，也影响了当事人之间的交易安全。故建设银行和华尚致远公司主张按有利原则适用民法典上述担保制度的解释，本院不予支持。

 

在按揭贷款业务中，银行与借款人之间存在借贷、担保两个法律关系。借款人因不履行主债务（即还款义务）构成违约，导致借款人需向银行履行从债务（即担保责任）。因此，若借款人的违约行为构成要件发生于2021年1月1日后，可依据《时间效力规定》第一条第二款的规定适用新法；若借款人的违约行为构成要件发生于2020年1月1日前，则可依据《时间效力规定》第二条“有利溯及”的规定适用新法。

 

预购商品房抵押权预告登记制度在商品房预售中发挥着重要作用，一概否认其具有优先效力，就相当于否认预购商品房抵押权预告登记制度本身，会造成当事人之间利益的严重不平衡。承认预购商品房抵押权预告登记具有优先效力，能更好地协调商品房预售制度中各方当事人的利益，并更好地明晰开发商的阶段性保证责任和简化各方当事人之间的法律关系。

         注：本篇文章已被省律协官方公众号“河南省直律师”发布。