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管窥澳大利亚律师制度
发布时间：2015-10-29 发布人：admin
一、澳大利亚政体和司法体系的一般性介绍：代引言
澳大利亚原为英属殖民地。1901年，英国国会通过了由澳洲六个州[1]联合议定的宪法，各州联合成为联邦。三十年后，英国议会通过法案，澳大利亚获得了内政和外交方面的自主权，成为英联邦中的一个独立的联邦制国家。澳大利亚实行议会制，议会分为参议院和众议院，政府由在众院占多数席位的政党组成，而且政府总理和资深部长都是议员。主流观点因此认为，澳大利亚的政治体制实质上仅是两权分立。它的司法权相对略弱于其他两权——合一的或说是有着近亲关系的行政权和立法权。
澳大利亚联邦与各州的立法机构依据宪法分享各自的权力。其法院也相应分为联邦法院和州法院两套系统，行使各自不同的管辖权。过去，对澳联邦最高法院的判决均可向英国枢密院提起上诉。自1968年起，澳大利亚终止了就联邦事务向枢密院的上诉。至1986年3月3日，随着澳大利亚和英国之间残余的宪法性联系的终止，除极少数疑难讼案例外，全面结束了所有法律事务向英枢密院上诉的历史[2]。
关于律师制度，澳大利亚在很多方面沿袭了英式传统。但其作为一个联邦制国家，又有着自己所独有的、有别于英国的特点。
二、律师立法
澳大利亚的律师立法属于州法律，州和领地享有立法权。在联邦层面上，有一个只具有指导意义的法律范本，称为National Mode Rules of Professional Conduct and Practice。州议会制定法律规定律师资格、执业行为和律师管理等方面的原则性问题，同时州议会通过立法形式明确授权律师协会或其它相关组织制定具体的律师执业规则。因此，澳大利亚各州的律师法主要由两部分组成——州议会通过的法律和律师协会依据授权所制定的规则。
以新南威尔士州为例，律师执业方面的立法主要包括法律职业法（Legal Profession Act）、出庭律师规则（Barristers’ Rules）和事务律师规则（Solicitors’ Rules）、共同规则（Joint Rules）和适用于在当地登记的外国律师的共同规则（Joint Rules on Foreign Legal Practitioners）[3]。
法律职业法由州议会于1987年通过，目前适用的是1997年的修改本，共分为十二个部分计216条，适用于所有的法律从业者。“出庭律师规则”主要适用于出庭律师，由出庭律师协会（Bar Association）[4]的理事会（Bar Council）依据议会的授权制定[5]，规则分为十个部分共计114条。“事务律师规则”由事务律师协会（Law Society）[6]的理事会（Law Society Council）根据法律的授权制定[7]，主要适用于事务律师或出庭律师，或兼用于两者，规则分为五个部分共计45条[8]。“共同规则”在事务律师和出庭律师合作出席庭审时被优先适用[9]。“对外国律师的共同规则”，顾名思义，适用于在当地登记的外国律师的职业行为。
此外，州最高法院规则（Supreme Court’s Rules）和公平交易法（Fair Trading Act 1987）中的部分规定，也是该州律师的执业时应当遵守的。例如，出庭律师规则规定：对需要提供建议、见解和做出判断的事项，出庭律师有义务并且必须诚实地提出他的见解和判断[10]，类似的规定在公平交易法中也能找到[11]。因此，它不但是对律师的要求，同时也是法律出于保护消费者的目的而对生产商或服务提供者提出的一般性要求。
三、律师的种类和执业规范
澳大利亚的律师主要包括“事务律师”（Solicitor，也可以译为普通律师）和“出庭律师”（Barrister，也就是香港人习惯称呼中的大律师）。特殊情况下，也会用作“州际律师”(Interstate Practitioner)和“在当地登记的外国律师”(Foreign Registered Lawyer)的称呼。
“法律从业者”（Legal Practitioner）是澳大利亚对律师的笼统称谓，泛指律师，包括事务律师、出庭律师和那些既是事务律师又是出庭律师的人[12]。律师在大多数州都被细分为“事务律师”和“出庭律师”。通常情况下，出庭律师被认为是专业律师，他们的主要工作是在法院代理案件和出席特别法庭的庭审。另外，也可以从事一些诸如提供法律专家建议等方面的工作，还可以成为仲裁员或调解员。出庭律师在法律享有豁免权（Immunity），但是事务律师是享受不到这一特殊待遇的。豁免权制度的确立具有很重大的意义，它能够在诉讼——尤其是在刑事辩护中——起到保护出庭律师的作用。依据部分州的法律规定，事务律师可以独自开业也可以选择与他人合伙组成律师行开展业务。然而，出庭律师必须是单独的执业者（Sole Practitioner），不允许成为律师事务所的合伙人，也不可以成为其他法律从业者和其他任何个人的雇主[13]。在大多数情况下，出庭律师不能直接面对当事人，他们必须首先和事务律师订立合同，并由事务律师为其做一些基础性工作。
在澳大利亚，跨州执业需要持有州际律师证书，因此而产生了州际律师这一特殊的律师称谓。就律师资格而言，除西澳以外，其他州建立了相互承认制度（Mutual Recognition）。但是，律师在不同的州执业仍需得到各州的法律的认许，并遵守该州的律师执业规范。而且对不同种类的律师，法律和规则会有不同的要求。
新南威尔士州的法律原则性地规定了法律从业者在包括广告宣传、收费等方面的行为规范、以及州际律师以及在当地登记的外国律师的业务范围和行为准则。同时，根据该法规定出庭律师和事务律师还必须遵守出庭律师规则，或事务律师规则，或共同规则。律师协会的规则对律师的业务范围和行为准则有很详细的规定。例如出庭律师规则，就详细列举了出庭律师的业务范围、不允许从事的业务、对外投资的限制，以及前面提到的单独职业的要求[14]，等等。几乎所有的法律和规则都包含有对律师诚实公正、勤勉尽责等职业道德方面的要求以及律师对客户、对法院、对诉讼对方所负有的责任和在证据方面、在合理利用诉讼方面的责任。律师的职业道德和执业行为规范是律师法律的核心内容之一。法律和规则在这方面的内容详尽而具体，篇幅所限，不再赘述。
四、律师管理
律师是自由职业者，其职业道德和执业行为需要有效监督和管理。澳大利亚采用的律师管理模式是以行业管理为主、辅以政府和法院在一定范围内有效地参与管理。
1、管理机构
总的来说，澳大利亚的律师管理机构由三个部分组成：律师协会、法院以及政府机构或其特派机构。
律师协会依据法律享有法律和章程所确定的职权并承担相应义务。各个州的律师协会机构设置略有不同，大体上可以分为两类：设立一个律师协会来管理所有种类的律师，如西澳、北领地和昆士兰等地；而在堪培拉、新南威尔士州、维多利亚等州和地区，则设立由两个律师协会分别管理出庭律师和普通律师。
除了律师协会以外，法院和政府部门也参与律师管理。在新南威尔士州，州最高法院负责律师的注册登记，每个工作日都接受申请并为那些已经通过律师资格审查机构（Admission Board）认许的人办理登记手续[15]。律师资格审查机构由五名成员组成，负责制定与律师资格认定有关规则、负责律师考试、核发律师执业证书和处理其它相关事务。虽然从性质上看它属于一个社团组织，但州首席大法官却可以向其指派成员[16]。“顾问委员会”和“法律服务业专员”是涉及律师管理的另外两个重要的职位[17]。顾问委员会由司法长官所任命的十一名成员组成，提供管理和立法等方面的建议，并负责和出庭律师协会、事务律师协会以及其他机构间的联系[18]。“专员”由政府根据司法部长的提名任命，具有独立地位和足够良好的品质、具有法律背景但不是法律从业者的人有资格被提名为专员。专员任期7年，具有独立的地位。依照法律规定，只有在其被认定为品行不良、无所作为或不适合任职时，政府才可以更改对专员的任命[19]（这一规定还涉及到公共部门管理法的规定[20]）。在维多利亚、昆士兰和塔斯马尼亚等州具有类似职能的职位是法律业独立调查官。
2、律师协会的机构设置和协会会员
澳洲的律师协会有很多的常设机构，而且有相应固定的工作人员。其内部机构的设置完备而复杂。以新南威尔士州的事务律师协会为例，其决策机构是一个由21人组成的理事会，理事任期三年，每年10月举行一次会议，选举并更换七名理事。理事会的日常工作由首席执行官主持，执行理事会和委员会的指示，具体负责协会行政机构的日常管理和运作以及办公场所的管理。众多的行政部门分工协作，完成下列几个方面的工作：（1）具体负责为会员提供支持，包括为会员提供服务、组织继续教育、办理出版事宜、法律的整理、与政府各部门以及法院取得并保持联系等；（2）履行法定义务，包括调查和处理对事务律师的投诉、管理事务律师的信用保证金和信托账户、管理事务律师的执业证书，以及会员登记注册等事宜；（3）提供公共事务方面的服务，如社会服务和公共项目等；（4）日常管理工作，如经费的预算、财务管理和办公场所管理等等。
出庭律师和事务律师都可以申请加入相应的律师协会。律师加入协会与否均依自愿，也就是说律师完全可以选择不加入律师协会[21]。这一法律规定较为符合律协社团法人的性质。但是，律师协会履行登记职责和制定规则的权利并没有受到自愿入会制度的影响。无论律师是否为律师协会的会员，遵守注册登记和律协规则的义务都是强制性的。
3、律师执业证书的授予和管理
按照英国的传统方式，律师取得资格前的培训采用学徒制，即由出庭律师像“师傅带徒弟”一样传授法律知识和实践技能。即使在早期的院校里，法学教育也几乎被律师和法官所垄断。选择这种律师培训方式并非偶然，霍姆斯所谓的“法律的生命是经验而不是逻辑” [22]的观点实际上反映了英美法系重实践轻理论的传统，反映了人们对法律和法律职业的一般认识。这种状况在19世纪末、20世纪初才开始改变。根据许章润教授的考察，美国在内战后率先改变了英式的学徒制，随着“大学法学教育质量在十九世纪末以还的逐步提高，使得法学院的学习过程成为法律职业的准备过程，而不再只是一般的普通高等人文教育。……约在世纪之交前后，英式学徒制的律师培训方式渐遭淘汰，法学院成为法律教育的唯一垄断者。”[23]
澳大利亚各州已基本废除了学徒制。接受法学院的正规课程教育成为得到律师执业资格认许的前提。在新南威尔士州，成为一名律师需要完成资格认定机构（Admission Board）所规定的学分，并通过该机构或者该机构认可的大学课程的考试。随后，还需要完成不少于6个月的实践训练。上述课程通常是学士学位课程或是特别设置的为期三年半的硕士课程，而且除了悉尼科大（UTS）设有4年的法学士课程，其他大学的法学学士课程都是5年的双学士课程。另据新南威尔士、昆士兰和维多利亚等州的规定，申请出庭律师执业证书之前还必须另外完成出庭律师的培训课程。课程由律师协会举办，由出庭律师授课，课程内容以培养诉讼技能和提高诉讼文书制作水平为主。无论刚从法学院毕业的学生还是已经长期执业的事务律师，在取得出庭律师执业证书之前都被要求完成这个课程。
取得律师执业证书（Certificate）是被认许为具备律师执业水平和执业资格的标志。取得律师执业证书的条件由律师资格认定机构在其制定的相关规则中明确规定。在大多数州，申请并领取执业证书是前往法院进行登记和合法执业的前提条件。所不同的是，在维多利亚、南澳和首都地区的法律从业者经申请可以同时成为普通律师和出庭律师。在昆士兰和塔斯马尼亚，只能在事务律师和出庭律师中择一申请。新南威尔士州的律师被称为法律从业者，但应选择领取出庭律师执业证书或事务律师执业证书。同时，法律也明确规定了应当拒绝授予、暂停和吊销律师执业证书的法定事由。例如新州法律职业法规定：如果申请执业证书或已经持有执业证书的人的行为已经触犯破产法的规定、或构成可诉之罪、或构成涉税犯罪，律师协会有权并且必须做出拒绝颁发、暂停或吊销律师执业证书的决定。[24]
4、投诉的受理、调查和处理
接受对律师的投诉并处罚违法的律师是律师管理的一项重要内容。澳大利亚各州有不同的接受和处理投诉的方式。
在堪培拉、南澳和塔斯马尼亚，事务律师协会（Law Society）负责受理对律师的投诉。而在新南威尔士、昆士兰、西澳、维多利亚和北领地，则由两个律师协会分别负责受理对事务律师和出庭律师的投诉。新南威尔士州所特设的专员负责接受所有投诉、对投诉者提供建议和帮助，并根据需要对投诉事项决定直接进行调查或转交相应的律师协会的理事会处理[25]。调查结束后，律协理事会或专员应当对那些有足够理由相信负有罪过的律师提起诉讼；或决定自行处罚那些具有不当执业行为但情节较轻的律师；或对没有过错的律师的投诉案件做出撤销的决定，另外也可以在满足法律规定的条件下主持和解[26]。
上述机构在工作中必须表现出良好的服务意识和责任心。他们负有法律上的义务去帮助投诉者、给他们一些建议并指导他们采取正确的投诉方法，例如告知投诉者应该使用电话投诉（如维多利亚州）[27]或是使用书面投诉（如昆士兰州）。无论是律师协会，还是新州的专员抑或是维多利亚等州的独立调查官，都有权利接受投诉、调查并做出处理决定，都必须对律师负责、对投诉人负责、对法律负责和对整个社会负责。
五、小结
律师制度是司法制度乃至整个政治制度的一个组成部分，而一个国家的社会制度和政治制度的形成又与其特有的历史和民族文化的传承有关。澳大利亚的律师制度在很大程度上承袭了英国的传统，尽管经历了长期的发展，至今仍带着明显的历史痕迹。其律师管理沿用以行业自治为主、国家和法院有效参与的体制。律师协会被法律明确授予制定律师行为规则、认定律师执业资格、接受对律师的投诉和处理违法律师的权利。政府特定机构或法院也通过一定方式、在一定范围内介入律师资格认定和投诉的调查、处理和监督等事务。同时，他们又都负有法律上的和章程上的（Constitutional）的职责为律师提供服务和帮助。
澳大利亚没有全国统一的律师法。即使一个州，其律师法规范就已相当繁杂，本文依据的是笔者的目见耳闻和零散搜集到的一些法律、规则和其他资料。戋戋千言，挂一漏万，个中不当抑或谬误之处，敬请斧正。
[1] 1850年，在之前数十年间所形成的六个殖民地被英国授予自治权，而成为独立的州。1911年北领地和首都堪培拉被划分出来而成为直属联邦控制的两个领地。因此，现在的澳大利亚包括六个州、两个领地和西北、北部和东北部的一些岛屿和群岛。
[2] see Australian Act 1986. 另外参见：安东尼•梅森著，许章润译，《联邦制国家宪法的地位与作用——对澳大利亚与美国的比较研究》
[3] s 57A, s 57B, s 57C & s 57CA of Legal Profession Act 1987
[4] Bar Association在香港被译为“大律师公会”，从字面上看Bar Association并不包含“出庭律师”字样。因为它的会员都是出庭律师，同时为了叙述上的便利并与Law Society区别开，所以意译为“出庭律师协会”。
[5] s 57A of Legal Profession Act 1987: The Bar Council may make rules for or with respect to practice as a barrister, see also the NSW Barristers’ Rule: made under s57A of the Legal Profession Act 1987 (NSW) by the New South Wales Bar Council.
[6] 意译，该协会会员由事务律师组成，参见脚注3
[7] s 57B(1) of Legal Profession Act 1987: The Law Society Council may make rules for or with respect to practice as a solicitor.
[8] 事务律师规则虽然只有45条规则，但内容很多，如r 23: Advocacy Rules即包含了A.15-A.72共57条内容，适用于所有的法律从业者，不但包括事务律师，而且包括出庭律师。
[9] s 38M of Legal Profession Act 1987
[10] r 73 of the NSW Barristers’ Rules
[11] s 4 & s 42 of Fair Trading Act 1987 (NSW)
[12] see Introduction of the NSW Solicitors’ Rules
[13] under the subtitle of Sole Practitioner Rules of Barristers’ Rules(NSW), including r 81, r82, r83 & r 84, see also: s 48G & s 48F of Legal Profession Act 1987
[14] s 74 (a-h), s75 (a-d), and the sections from 76 to 84 of Legal Profession Act
[15] s 3 of Legal Profession Act 1987
[16] Schedule 2 of Legal Profession Act 1987, see also s 59 of Legal Profession Act 1987
[17] Part 5 and Part 5A of Legal Profession Act 1987
[18] s 59, s 59 of Legal Profession Act 1987, see also Schedule 3 of the ACT
[19] s 58B of Part 5A of Legal Profession Act 1987
[20] Part 2A, s 42F & s 42Q of Public Sector Management Act 1988
[21] s 57M & s 57MA of Legal Profession Act 1987
[22] O. W. Holmes, The Common Law, Boston Little, Brown and Company, 1938, p1
[23] 许章润，法律理性与人类正义——对于朱理思•斯通教授聘任案的社会—学术史分析， 《比较法研究》，2000年第3期
[24] s 37 of Legal Profession Act 1987
[25] s 59D of Legal Profession Act 1987
[26] s 155 of Legal Profession Act 1987
[27] Part 10 of Act
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