2021年10月24日，河南昌浩律师事务所实习律师张柏轩就抵押权预告登记的优先受偿问题做了主题分享。

此次分享主要从抵押权预告登记的概念与性质、民法典时代的新规定、司法实践的适用方面做了法律分析。

一、抵押权预告登记的概念与性质

抵押权的预告登记，也称预抵押，是指抵押人与债权人签订了设定抵押权的合同，但是因为不具备办理抵押权登记的条件，所以双方约定通过办理抵押权预告登记的形式，来保障债权人在将来条件具备时能够取得抵押权。

抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，抵押权是法定的物权，享有物权效力，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质。而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权，并不导致物权的设立。

二、法典时代新规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

（一）强调所有权首次登记

所谓建筑物所有权首次登记是指，房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。
所有权首次登记至关重要，所有权首次登记是抵押权预告登记转为抵押权登记的基础。

（二）满足何种条件具备办理抵押登记？

最高院认为：人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记条件时，应审查：1.是否已经办理建筑物首次登记；2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致；3.抵押预告登记是否已经失效。在同时满足以上条件时，可以认定具备办理抵押登记条件。

（三）当事人自能够进行抵押登记之日起90天内未申请登记，预告登记失效。“自能够进行抵押登记”之时从何时起算？

依照《民法典》第221条第1款的规定，是不是自建筑物首次登记之日起，权利人必须在九十日内申请抵押登记？否则预告登记失效？最高院认为：所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否能够办理抵押登记，只有房地产开发企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记失效时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

三、司法实践的适用问题

对于签订在2021年1月1日前签订了借款担保合同并办理抵押预告登记，因借款人违约，银行在2021年1月1日前起诉且至今尚未审结或者2021年1月1日后起诉的案件，银行能否依据《担保制度解释》第五十二条第一款规定主张优先受偿权呢？该问题实质上涉及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》。不同法院对此有不同的裁判。大部分法院会根据“法律事实持续”和“有利溯及”等原则来适用《担保制度解释》的有关规定。
预购商品房抵押权预告登记制度在商品房预售中发挥着重要作用，一概否认其具有优先效力，就相当于否认预购商品房抵押权预告登记制度本身，会造成当事人之间利益的严重不平衡。承认预购商品房抵押权预告登记具有优先效力，能更好地协调商品房预售制度中各方当事人的利益，并更好地明晰开发商的阶段性保证责任和简化各方当事人之间的法律关系。