2019年11月10日下午，在我所会议室召开了学习分享会，冯亚如律师在会议上分享了股东代表诉讼的多维解读。
        股东直接诉讼是在公司股东、董事、高级管理人员损害股东利益时，股东作为受侵害主体直接提起诉讼，是股东行使自己诉权的体现。根据公司法第二十条和第一百五十二条的规定，股东直接诉讼需要满足特定条件才能提起。即股东存在滥用股东权利行为或董事、高管存在侵害股东利益行为，前述行为损害股东自身利益，以及股东利益受损与股东滥权或董事、高管侵权之间存在因果关系。诉讼的实体法依据除公司法第二十条和第一百五十二条外，主要为侵权责任法。
        对于股东代表诉讼，侵权责任构成是前提，更多侧重程序设置，如当事人、诉讼地位、前置程序等。此诉最重要的两个特征是补充性和代位性。补充性体现在两个方面：第一、如果同时符合股东直接诉讼条件的，股东应当提起直接诉讼，而非代位诉讼，即选择诉讼方式上的补充性。第二、只有在穷尽公司内部救济手段时，股东才能以自己名义代公司之位进行诉讼。这体现了司法介入公司内部争议的谨慎态度及对公司独立人格的尊重，目的是督促公司完善内部治理机制和强化内部治理功能。代位性是指股东本无诉权，在特定情况下行使本属公司的诉权，是诉权理论的一种折中。
       此诉实质为侵权责任纠纷。应适用民事诉讼法第28条和民事诉讼法司法解释第24条的特殊地域管辖规定，即由被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地法院管辖。需指出为什么此类纠纷适用的不是公司住所地的特殊地域管辖规则。因为由公司住所地管辖的纠纷类型，诸如股东资格确认、股东知情权、公司决议效力、公司增资减资和合并、分立、解散、变更公司形式等，大多关涉公司组织体本身的设立、变更、消灭及其成员的集体行动或组织行为，牵涉多数利害关系人，法院所作判决往往具有对世效力，可能引发多数利害关系成员的法律关系变动。而股东代表诉讼并不涉及前述组织行为，而属于因侵权行为提起的诉讼。
        原则上，此诉原告为《公司法》第一百五十一条第一款规定的有限责任公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东。但须考虑以下例外情况：
        第一、侵权行为发生时不是股东但起诉时是股东的，仍可提起此诉。最高院于2019年7月3-4日在黑龙江省哈尔滨市召开的全国法院民商事审判工作会议（下称“审判工作会议”），明确了被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东主体不适格的，不予支持。
       第二、诉讼中原告丧失股东资格的，即不再具备原告资格。根据《民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，原告须与案件有直接利害关系。若原告丧失股东资格，则失去诉的利益，应驳回其起诉。
       第三、诉讼中原告股东转让股权的，受让人具备原告主体资格。根据民事诉讼法司法解释第二百四十九条和第二百五十条的关于诉讼承担的规定，受让股东可以继续参加诉讼。
       第四、隐名股东不能提起此诉。根据公司法解释（三）第二十四条的规定，隐名股东不属于公司法意义上的股东，其应当经过特殊程序显名化后才能成为公司股东。故隐名股东不符合股东代表诉讼的原告主体要求。
        从比较法来看，各国普遍规定了提起代表诉讼的限制条件，只是具体程序设置和要求不同。本质上，前置程序的设置是为促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策层保持一致，防止股东滥用诉权扰乱公司内部经营或以诉讼为手段谋取私利，避免司法资源的浪费和强化公司内部管理职能。体现了立法在保护中小股东利益与合理限制股东行权之间的折中平衡。对于如何准确理解和把握前置程序，需注意以下几个方面的问题。
（一）前置程序的豁免情形
       原则上，前置程序属于必经程序，未履行前置程序的，因不符合起诉条件，应驳回起诉。但司法实践中普遍存在不加区分只要未履行前置程序即驳回起诉的现象。对此审判工作会议明确指出，应当遵循前置程序的立法本旨，在即便股东提出申请，公司也不可能提起诉讼的情况下，应豁免前置程序。即法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为。具体来看，主要存在以下几种例外：
       第一、《公司法》第一百五十一条第二款明确三种情况：收到书面请求后拒绝起诉；收到请求后30日内未起诉；情况紧急、不立即起诉将使公司利益受到难以弥补的损害。重点指出的是，“情况紧急”一般指诉讼时效即将经过、正在转移或变卖公司资产或与之危害性相当的情况或行为。
       第二、董事和监事均损害公司利益的，应免除前置程序。前置程序的设置旨在通过公司意思机关和监督机关相互制约，保障纠纷的利害关系人及时回避，以免发生利益冲突。同一案件中，如果董事和监事均作为利害关系人，任一方都不可能同意自己起诉自己，即便起诉也无法同时代表公司和被告。此时，为及时维护公司利益，前置程序应免除。
       第三、董事、监事一方损害公司利益，另一方实际已就纠纷事项与该方达成利益认同，形成利益共同体，丧失其身份的独立性。此时亦应免除前置程序，这是上述第二种情况当然解释的结果。
       第四、股东同时具备董事或监事身份的，若公司设立董事会或监事会，因个人意志不能取代董事机关或监事机关的意志，具备董事或监事身份的股东仍应向监事会或董事会履行前置程序。若公司只设一名执行董事或监事的，因股东与决定起诉机关完全重合，执行董事或监事可直接以公司名义起诉。若公司设两名监事的，行使表决权的结果最低为50%，故每名监事都可决定直接以公司名义提起诉讼，亦无提起股东代表诉讼的必要。这也与上文所述股东代表诉讼的补充性相呼应。
（二）“他人”侵害公司利益的，应如何履行前置程序
       首先应明确《公司法》第一百五十一条第三款规定的侵犯公司权益的“他人”范围应包括控股股东、实际控制人、公司员工、清算组成员和对公司实施不当行为而致公司利益受损的任意第三人。对于他人侵权的，股东应如何履行前置程序，无明确规定。但按照公司法第四十六条和第四十九条的规定，我国采取董事会向股东会负责，经理向董事会负责的权利派生关系，对他人造成公司损失的求偿应属董事会或经理的职权范围。故应向董事会或执行董事履行前置程序。且根据公司法解释（四）第二十三条第二项关于董事会或执行董事对他人提起诉讼的，应当列公司为原告的规定，他人侵权的应向董事机关提出请求。
（三）公司清算时向何种机关履行前置程序
       根据公司法解释（二）第十条关于公司清算阶段有权代表公司对外行为的机关的规定，公司成立清算组的，应向清算组提出请求。尚未成立清算组的，应向原法定代表人履行前置程序。在前述人员怠于或拒绝提起诉讼的，股东可提起代表诉讼。
（四）公司替代原告制度作为前置程序瑕疵治愈方式的再思考
       未履行前置程序或履行有瑕疵的情况下，学理认为可实行公司替代原告制度。即诉讼中法官不应简单草率地驳回原告起诉，而应主动询问公司是否愿意自行起诉被告。若公司愿意以自己名义进行诉讼，则公司可以取代原告的诉讼地位，由法院裁定变更原告；若公司不同意以自己名义替代原告继续诉讼，则是以实际行动表明对股东代表诉讼的否定态度，则前置程序的瑕疵自动治愈，原告股东可以继续诉讼。事实上，《最高院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第二十三条规定了公司替代原告制度，但最终未出现在正式法条中。究其原因，公司替代原告会导致前置程序实质上被架空。而以前置程序对股东和管理者进行必要隔离是目前公司法的主流认同。仅以股东履行前置程序有困难，设置前置程序可能降低股东提起代为诉讼的积极性或类似理由就否定前置程序的立法价值，难免有些矫枉过正。
       第一、股东代表诉讼的反诉。审判工作会议指出，股东提起代位诉讼后，若被诉侵权人以原告股东提起诉讼侵犯其合法权益为由提起反诉的，法院应当受理。若被告以公司应承担侵权或违约责任为由对公司提起反诉的，因不符合反诉的主体构成要件，不应受理。
       第二、股东代表诉讼的调解。审判工作会议亦明确为避免原告股东与被告通过调解损害公司利益，调解协议须经公司股东（大）会、董事会决议通过后才能生效。
       第三、股东代表诉讼的胜诉利益归属于公司。其诉请部分或全部获得支持的，公司应承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
       综上，股东代表诉讼的制度安排，在保护股东利益与限制股东滥权之间架起一座桥梁。结合司法实践的反向激励，很大程度上保障了制度应有功能的发挥。但适用中仍存在一些问题，如前置程序的豁免情形能否类型化等，有待未来的司法解释进一步细化和完善。
        分享过后，参会律师就“股东代表诉讼”与冯律师进行了探讨，此次学习分享会提升了律所律师对股东代表诉讼的认知和理解。